Sentencia Civil Nº 23/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 333/2007 de 04 de Febrero de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz

Sección de Algeciras.

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente: Don Manuel Gutiérrez Luna

Don Juan Carlos Hernández Oliveros

Doña María Ángeles Villegas García.

Rollo de Apelación nº 333/07.

Procedimiento Verbal de Filiación 528/06, del Juzgado de Instrucción Número Uno de Algeciras, anteriormente Juzgado Mixto

Número Tres.

S E N T E N C I A 23/2008

En la ciudad de Algeciras, a cuatro de febrero de dos mil ocho.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes

citados, el Rollo de Apelación de referencia, dimanante del Procedimiento Civil igualmente dicho, pendiendo en esta Sala recurso

de apelación formulado por Doña María Purificación , representada en esta alzada por el Procurador Don Manuel

Méndez Perea, asistida de la Letrada Sra. Muñoz Vallejo, contra la Sentencia de fecha 19 de junio de 2007, del Juzgado de

Instrucción Número Uno de Algeciras, anteriormente Juzgado Mixto Número Tres, siendo partes recurridas Doña Antonieta , representada por el Procurador Don Adolfo J. Ramírez Martín, asistida de la Letrada Sra. Frías Bartolomé, y

Don Juan Antonio , representado por la Procuradora Doña Monserrat Fernández Barea, asistido del Letrado

Sr. Nátera Díaz, y el MINISTERIO FISCAL, y habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Hernández Oliveros,

quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento igualmente citado, dictó, el 19 de junio de 2007, Sentencia cuyo Fallo dice lo siguiente:

"Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Bernardo, en representación de Dª Antonieta, contra Dª María Purificación y D. Juan Antonio, representados por D. Manuel Méndez Perea y Dª. Monserrat Fernández Barea, respectivamente, declarando en consecuencia que Dª. Antonieta es hija no matrimonial de D. Gaspar y Dª. Virginia, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y ordenando la práctica de los asientos que correspondan en el Registro Civil de Tarifa para rectificar las inscripciones registrales contradictorias, con imposición a la codemandada Sra. María Purificación de las costas procesales causadas".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la codemandada en la litis, Doña María Purificación, admitido a trámite el cual, y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en la que, tras formarse el correspondiente Rollo y designarse Ponente, quedó el recurso visto para la votación y fallo, y redacción y publicación de la sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se muestra por la recurrente, Doña María Purificación, su disconformidad con la Sentencia apelada, que determina que la actora, Doña Antonieta es hija no matrimonial del ya fallecido Don Gaspar, hermano de la apelante, alegando, en primer lugar, que si el supuesto padre fue completo desconocedor durante años de la existencia de la demandante, siendo en el año 2001 cuando conoce dicha circunstancia, no se explica la apelante cómo no cambió el propio Sr. Gaspar su último testamento, fechado el 21 de diciembre de 1999 -folios 21 y siguientes-, para incluir en él a su hija, modificando el nombramiento de la recurrente como única heredera universal que en dicho documento se contiene, y como tampoco la actora instó el procedimiento oportuno para que reconociera la paternidad en vida del padre.

En relación a ello considera esta Sala que basta con indicar que, efectivamente, hubiera sido mejor que el padre, nada más tenor noticia de que tenía una hija, reconociera a ésta en las distintas formas establecidas en el Código Civil, como también hubiera sido preferible que el oportuno procedimiento de reclamación de la filiación se ventilara en vida del progenitor no determinado, pero el hecho de que ello no sucediera así para nada supone obstáculo alguno al efecto de entender que si -tal vez por desidia o confianza en que el padre no iba a fallecer de forma inmediata- no se produjo la determinación de la filiación antes es perfectamente posible hacerlo ahora.

SEGUNDO.- Expuesto ello y antes de entrar a valorar las pruebas practicadas, constituidas, principalmente, por las numerosas testificales propuestas por la actora -ya que la hoy apelante sólo propuso como prueba el interrogatorio de la demandante- conviene exponer, siguiendo en este punto lo recogido por la Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia de 16 de marzo de 2006 , que para la determinación de la filiación no matrimonial no será preciso siempre un reconocimiento expreso, pero sí que existan elementos suficientes de pruebas, para alcanzar la convicción de que nos encontramos ante un supuesto de posesión de estado, con los requisitos señalados tradicionalmente por la jurisprudencia, (STSJC 21 de diciembre 1992), lo que exige "el "nomen" o utilización habitual en el hijo del apellido del supuesto padre o madre, y el "tractatus" o comportamiento material y afectivo propio de la relación de filiación y dispensado por el progenitor o su familia", posesión de estado que estimó dicho órgano judicial en ese caso existía, ya que "es notorio que los vecinos, familiares y conocidos han venido reconociendo desde siempre a los actores como hijos extramatrimoniales del difunto D. Daniel, con la lógica excepción de su familia matrimonial, ante la que, al parecer, siempre mantuvo oculta la relación estable con la madre de los actores", recordando a esos efectos que "La jurisprudencia tiene consolidado criterio de que puede declararse la paternidad con base en otras pruebas, sin necesidad de acudir a las biológicas, o con base en la apreciación conjunta de unas y otras ... así como la relevancia de la prueba testifical para la apreciación de la posesión de estado, cuando no sea posible otra probanza más específica, (STS de 13 de marzo de 1999 ).

Por tanto, resulta, en principio, perfectamente posible que, no habiéndose practicado en este supuesto la correspondiente prueba biológica, que nos diría, de forma prácticamente irrefutable, si la actora es o no hija biológica del difunto hermano de la recurrente -prueba ésta que entendemos no ordenó realizar la Juez a quo, pese a que había sido la misma expresamente solicitada tanto en la demanda como en el propio juicio por la actora, por considerarla innecesaria, a la luz del resto de pruebas efectivamente realizadas en la primera instancia-, se declarara determinada la filiación no matrimonial a partir de las declaraciones testificales que constan en el CD del juicio.

TERCERO.- Y entrando ya a valorar en concreto dichas testificales lo primero que debe de destacarse es que las mismas demuestran, efectivamente, no tanto si existió o no una relación extramatrimonial entre la madre de la demandante y el hermano de la apelante, fruto de la cual hubiera nacido la propia Sra. Antonieta, sino, más relevante aún, la circunstancia de que el supuesto padre, nada más enterarse de la existencia de ésta, la conoció, visitó asiduamente y presentó públicamente como su hija, si bien no se produjo convivencia entre ambos estable, lo que nos parece totalmente normal, especialmente si tenemos en cuenta que el difunto Sr. Gaspar venía viviendo desde hacía muchos años en Francia y venía a España únicamente de vez en cuando.

Por otra parte, indicar expresamente que, vistas las manifestaciones de los distintos testigos, esta Sala no puede sino compartir las detalladas valoraciones que se hacen por la Juzgadora de la primera instancia sobre las mismas, añadiendo expresamente que para nada apreciamos en ninguno de los testigos una especial enemistad o animadversión hacia la hoy apelante que pudiera hacer menos creíbles sus declaraciones, que versan principalmente, tal y como antes hemos apuntado, sobre el dato de que el propio supuesto padre se reconoció en vida como tal, de forma pública y ostensible.

También sobre esta cuestión de la validez probatoria de la prueba practicada en la instancia, indicar que el dato de que la recurrente fuera o no consciente de que su hermano tenía una hija -a la que, en cualquier caso, admite conoció, si bien añadiendo que no como hija de su hermano-, no es demasiado relevante al objeto de concluir que, efectivamente, procedía estimar la demanda en su integridad, como igualmente es una circunstancia que en este procedimiento carece de importancia - sin perjuicio de que pudiera tenerlo en otro bien distinto- el que la Sra. Gaspar corriera con todos los gastos derivados del fallecimiento de su hermano.

CUARTO.- Por último, se manifiesta por la recurrente su discrepancia con el pronunciamiento de la Juez a quo sobre las costas de la primera instancia, señalando que, puesto que tiene la Sra. Gaspar reconocido el beneficio de la justicia gratuita, resultaría de aplicación el artículo 36.2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

Tal alegación ha de ser rotundamente rechazada, puesto que una cosa es la determinación de a quién corresponden las costas de la primera instancia, sobre las que tiene obligación el Juez de pronunciarse, lógicamente que aplicando las normas oportunas -constituidas principalmente por los artículos 394 a 396 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil -, y otra bien distinta la de si un beneficiario de justicia gratuita -cualidad ésta que, efectivamente, tiene la apelante-, condenado en costas, por aplicación de los ya mencionados preceptos, tiene o no que pagar éstas, pues, ciertamente, sólo procederá su efectivo abono cuando se de la circunstancia mencionada en el antes reseñado artículo 36.2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

QUINTO.- En consecuencia, se rechaza en su integridad el recurso interpuesto por Doña María Purificación, contra Sentencia de que dimana el presente Rollo, que se confirma en su integridad, con expresa imposición de las costas de esta alzada a dicha recurrente, por aplicación de los artículo 394 y 398 Lec .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña María Purificación, contra la Sentencia de que dimana este Rollo, debemos ratificar y ratificamos la misma en todos sus términos, con expresa imposición de las costas de la presente alzada a dicha apelante.

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al Rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por su Ponente, el Ilmo. Sr. Hernández Oliveros, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.