Sentencia Civil Nº 23/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 1041/2007 de 15 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECISÉIS

ROLLO Nº 1041/2007-C

JUICIO ORDINARIO Nº 543/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE RUBÍ

S E N T E N C I A Nº 23/2009

Ilmos. Sres.

D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS

Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO

D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a quince de enero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciséis de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 543/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Rubí, a instancia de D. Luis Carlos y Dª. Nuria representados por la procuradora Dª. Imma Guasch Sastre, contra D. Eloy representado por la procuradora Dª. Beatriz de Miquel Balmes, contra PROMOCIONES Y ARRENDAMIENTOS RUBÍ, S.L., D. Simón y ESTUDIO Y REALIZACIÓN DE OBRAS, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y la demandada Promociones y Arrendamientos Rubí, S.L. contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de Junio de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO sustancialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Aguilar de la Rosa, en nombre y representación de Dª. Nuria y D. Luis Carlos , contra D. Eloy , D. Simón , ESTUDIO Y REALIZACIÓN DE OBRAS, S.L. y PROMOCIONES Y ARRENDAMIENTOS RUBÍ, S.L. y en consecuencia:/ a) Condeno solidariamente a los demandados D. Eloy , PROMOCIONES, D. Simón Y ARRENDAMIENTOS RUBÍ,S.L. y ESTUDIO Y REALIZACIÓN DE OBRAS, S.L. a efectuar las obras necesarias para subsanar los vicios constructivos relacionados en el fundamento jurídico Tercero de la presente resolución, consignados con los números 1 a 13, realizando las obras de reparación establecidas en el Dictamen del Sr. García García./ b) Condeno solidariamente a los demandados D. Simón , PROMOCIONES Y ARRENDAMIENTOS RUBÍ, S.L. y ESTUDIO Y REALIZACIÓN DE OBRAS, S.L. a efectuar las obras necesarias para subsanar los vicios constructivos relacionados en el fundamento jurídico Tercero de la presente resolución, consignados con los números 14 a 17, realizando las obras de reparación establecidas en el Dictamen del Sr. García García./ c) Condeno a la entidad PROMOCIONES Y ARRENDAMIENTOS RUBÍ, S.L. a realizar las obras necesarias para la reparación, subsanación y adecuación del muro de contención posterior, para que el mismo cumpla con la legalidad urbanística y sirva a la finalidad para la que fue proyectado./ d) Condeno a los demandados a asumir los costes de las licencias municipales y visados que sean precisos para las reparaciones a que han sido condenados./ Todo ello, con expresa imposición de las costas causadas a los demandados.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y la demandada Promociones y Arrendamientos Rubí, S.L. mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria que se opusieron al de contrario; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de Noviembre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de los demandantes se aborda en primer lugar lo relativo a un defecto comprendido, con el número uno, en el apartado "otros defectos observados", del dictamen pericial acompañado con la demanda inicial. Defecto consistente en que junto a la escalera de acceso hay un desnivel superior a los 60 centímetros, lo cual es peligroso e incumple cierta norma reglamentaria. El Juzgado no consideró lo expuesto como deficiencia por entender que se refería a una normativa que ni siquiera estaba en vigor al tiempo de ejecución de la obra y en el recurso se argumenta que, aun siendo ello cierto, no lo es menos que es preciso realizar las obras en condiciones de seguridad, evitando elementos peligrosos.

Compartimos el razonamiento de los recurrentes, pues, en efecto, un desnivel de las dimensiones expuestas supone un peligro no admisible, que debió haber sido evitado por los agentes intervinientes en la construcción. La subsanación, según manifestación del propio recurso, es relativamente fácil, pues debería consistir simplemente en la colocación de una valla que evite las caídas.

Por lo que se refiere a la responsabilidad por el defecto, considera la sala procedente imponerla a todos los demandados, pues todos ellos debían haber construido, u ordenado construir, en condiciones de seguridad, incumbiendo también la responsabilidad a la promotora, como se verá al examinar su recurso.

SEGUNDO.- El segundo aspecto del recurso se refiere al muro de contención delantero, paralelo a la valla de delimitación de la parcela con la calle. Los actores solicitaron la condena de todos los demandados a la construcción de dicho muro, lo que el Juzgado denegó por no considerar probada su falta, ya que los inspectores del Ayuntamiento de Terrassa no detectaron su omisión. Se trata, por tanto, de un problema de prueba y los demandantes sostienen en su recurso que sí está probada la falta del muro, por lo que postulan la estimación de la demanda en este punto, aunque ahora ya, sólo, frente a la promotora, por entender que en este tema subyace un problema de falta de adecuado cumplimiento del contrato de compraventa de la vivienda a que se refiere el litigio.

La falta del muro es clara. En las fotografías de la casa que obran en los informes periciales se constata la falta (fotos 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 14 y 15 del dictamen del señor Leonardo y 1, 2 y 3 del del señor Luis Pablo ) y se refieren a ella tanto el perito de los actores como los del arquitecto superior demandado. En el primero, en un plano que figura al folio 263 se menciona un muro de contención a construir, que sin duda es el delantero a que se refieren los actores. En el dictamen Don Leonardo hay varios planos que grafían y señalan un murete no realizado, que sin duda es éste que nos ocupa (folios 522 a 524). El que los inspectores municipales no se refiriesen a este muro no significa que esté construido. Lo que indica es que lo alarmante desde el punto de vista constructivo eran los taludes situados detrás y al lado de la casa de los actores, y lo irregular desde el punto de vista administrativo era la forma en que se construyó el muro trasero.

Por tanto, como el muro debió haber sido construido y no lo fue, ha de estimarse el recurso en este punto. Aparte de que puede pensarse que hubo incumplimiento de parte de la promotora, que vendió una casa sobre proyecto y luego no lo cumplió fielmente, ocurre que la falta del muro ha contribuido sin duda al deteriorado aspecto que presenta la pendiente frente a la casa y que aparece en las fotografías 14 y 15 del dictamen Don Leonardo , con arrastre de tierra, incluso de la situada inmediatamente bajo o junto a la acera perimetral. Hay, por tanto, incumplimiento del contrato y mala praxis constructiva, de cuyos dos aspectos debe responder la promotora demandada.

TERCERO.- El siguiente aspecto del que los actores discrepan de la sentencia recurrida es el relativo a la supervisión de los trabajos, pues solicitan que se condene a los demandados a pagar los honorarios de unos técnicos que realicen tal supervisión, no en funciones de dirección de la obra, sino, como decimos, de simple supervisión, dada la falta de confianza en el buen hacer de los técnicos demandados. La juez de primera instancia rechazó esta petición por entender solicitada la reparación in natura y porque la desconfianza debió conducir a que no concurriese ninguno de los demandados a la ejecución, es decir, a que no se pidiese la reparación sino el pago de su coste.

Aunque el recurso aclara que no se pretende designar a los directores facultativos de la obra, sino a unos supervisores, no se estimará el recurso en este punto. La condena impuesta es a reparar las patologías existentes en la casa y los demandados pueden hacerlo por sí, evidentemente con obligación de que el resultado sea técnicamente correcto, pues, de no serlo, se estará ante falta de ejecución, a sustituir por el pago del coste de la obra, para que sea realizada por industriales escogidos por los propietarios, bajo la dirección de técnicos de la misma elección. En definitiva, la obligación derivada de haber hecho mal la obra es la de reparar lo mal hecho y esos han de ser los límites de la condena impuesta, que no ha de ir más allá.

CUARTO.- También piden los demandantes que se condene a la promotora a abonarles el importe de la sanción administrativa impuesta por razón de los incumplimientos registrados en la realización de las obras, y los gastos jurídicos motivados por la actuación administrativa. El Juzgado denegó esta petición por entender que era a los demandantes, en cuanto propietarios de la vivienda, a quienes correspondía haber solicitado las licencias correspondientes o haberse asegurado de su obtención por la promotora. El examen de este punto del recurso exige exponer con cierto detalle lo sucedido.

De entrada ha de señalarse que no es cierto lo que se dice en la página 12, al principio, de la demanda, respecto a que no se realizó inicialmente el muro conforme a las previsiones del proyecto. Lo que sucedió inicialmente fue que no se hizo el muro de contención trasero, como no se hizo tampoco, según hemos visto, el de la parte delantera. El día 24 de julio de 2.002, la demandante Dña. Nuria presentó un escrito ante el Ayuntamiento de Terrassa, en el que denunciaba que no había ningún muro de contención en la casa. El 26 de septiembre siguiente fue inspeccionado el inmueble y se comprobó que no había muro de contención posterior y que había un talud importante. En el propio recurso de los demandantes se reconoce que el muro no se realizó, pues se sustituyó por taludes naturales. Por tanto, no es que inicialmente el muro se hiciese mal, sino que no se hizo.

Por otra parte, es seguro que en la zona del lateral derecho de la casa, según se entra, se hicieron movimientos de tierras muy importantes tras la finalización de las obras. La comparación entre las fotografías 1 y 2 por un lado y 3 por otro, del informe Don Luis Pablo , es muy reveladora. Se demolió el muro lateral de dicho lado, que quedó hecho a la terminación de la obra, y se rebajó el terreno, para ganar espacio al mismo nivel que la planta baja de la casa. Todo indica que también en la parte posterior de la casa se rebajó el terreno, configurando un talud con inclinación muy pronunciada. Esas actuaciones evidentemente incrementaban el peligro que con frecuencia representan las zonas con terrenos en pendientes.

Posteriormente, se realizó una nueva inspección, en 29 de enero de 2.003, en la que se constató que se estaba construyendo un muro. Antes de esa inspección, en noviembre de 2002, se presentó un proyecto de obras, al que se hace referencia en el acta de la inspección (documento 29 de la demanda), y que aparentemente es el que figura como anexo IX del dictamen Don Luis Pablo (folios 676 a 678). Pero de la denuncia inicial, de las dos inspecciones y de lo reconocido en el recurso se desprende que, a la entrega de la casa a los demandantes, no existía muro de contención posterior y, luego, se comenzó a edificar. En la misma fecha de 29 de enero, el Ayuntamiento de Terrassa remitió una comunicación a la promotora requiriendo la aportación de determinados documentos e información.

El 21 de julio del mismo año 2.003, el Ayuntamiento dictó un acuerdo mediante el que dispuso la incoación de expediente para la protección de la legalidad urbanística y requirió al demandante señor Luis Carlos para que en el plazo de dos meses procediese a la legalización del muro de contención construido en la finca (en la parte posterior, evidentemente), bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, podrían imponerse multas coercitivas. En los antecedentes del acuerdo se dice que el informe de inspección de 22 de mayo de 2.003 indicaba que en la finca de los actores se habían iniciado obras de construcción de un muro de contención sin licencia ni orden de ejecución. No contamos con copia del acta de esa inspección de 22 de mayo, pero, evidentemente, todo indica que lo que estaba ocurriendo era que se estaba construyendo un muro distinto del que figuraba en el proyecto inicial (para el que sí existía licencia, como para la totalidad de la obra), o bien que la nueva construcción por algún otro motivo no podía ampararse en la inicial licencia de obras. El caso es que de este acuerdo de 21 de julio arranca la secuencia de la que derivó la imposición de determinada sanción.

Frente al repetido acuerdo de 21 de julio realizó el señor Luis Carlos determinadas alegaciones (documento 33 de la demanda), en las que se explicaba lo ocurrido, aunque indicando que ya inicialmente se había construido un muro de contención, de forma deficiente, de manera que las obras posteriores habían sido de subsanación de defectos (se insiste en que inicialmente no hubo muro ni, por tanto, defectos que subsanar en él), de manera que todo estaba en manos de la promotora, constructora y técnicos, en cuya actuación confiaba la propiedad, incluso desde el punto de vista de cumplimiento de los requisitos administrativos. El 18 de marzo de 2.005, el Ayuntamiento dictó acuerdo mediante el que consideró y desestimó las alegaciones del señor Luis Carlos y reiteró la orden de legalización de las obras.

En 12 de julio del propio año 2.005, el Ayuntamiento impuso al señor Luis Carlos una multa coercitiva de 300 euros, por incumplimiento de lo dispuesto en el mencionado acuerdo de 18 de marzo (que no hacía sino reproducir lo ordenado en 21 de julio de 2.003). Finalmente, como la demandante señora Nuria presentó escrito haciendo constar que el muro había sido construido por la misma empresa constructora inicial y que se había presentado la demanda judicial que ahora nos ocupa, el Ayuntamiento dictó acuerdo en 7 de noviembre de 2.005 suspendiendo provisionalmente el expediente de protección de la legalidad urbanística y la ejecutividad de la sanción que impuso la aludida multa, hasta la resolución de este pleito.

Por tanto, ahora existe ya una multa coercitiva impuesta y unas actuaciones administrativas que se han resumido.

QUINTO.- La pretensión de los recurrentes es, en realidad, que se les exonere de toda sanción administrativa que pueda imponérseles en este asunto, por la vía de condenar a la demandada al pago de la multa impuesta. Esta petición no puede ser atendida. Puede ser verdad que los agentes constructivos han incurrido en alguna infracción administrativa por no haberse ajustado al proyecto inicial, aunque los cambios respecto a lo en principio proyectado son frecuentes y no son, en sí mismos, ilícitos. Pero puede darse la circunstancia de que los demandantes hayan incurrido a su vez en alguna irregularidad. Por ejemplo, es evidente que, cuando menos en el lateral derecho de la casa, según se entra, realizaron movimientos de tierras importantes, aparentemente sin ninguna licencia, lo que parece claro que serían ellos los encargados de legalizar. Trasladar a la promotora toda sanción por lo ocurrido en la parcela con posterioridad al fin de la obra, equivaldría, de hecho, como decimos, a exonerar a los actores de toda responsabilidad, por el procedimiento de obligar a tercero a asumir la multa o las multas impuestas por la administración.

Por otra parte, puede ocurrir perfectamente que, en efecto, los demandantes no sean acreedores de ningún tipo de sanción por lo ocurrido. Mas es el Ayuntamiento quien debe enjuiciar si los demandantes deben ser sancionados administrativamente, o quedar exculpados. Ante dicha administración podían y pueden hacer las alegaciones correspondientes y aportar los medios de prueba que consideren oportunos. Es decir, lo mismo que están alegando ante esta sala respecto a que son otros los culpables de lo ocurrido, pueden alegarlo ante la administración competente en materia urbanística y la misma, conforme a los principios aplicables (entre ellos, lógicamente, el de culpabilidad aducido en el escrito de alegaciones del señor Luis Carlos de 22 de septiembre de 2.003, documento 33 de la demanda, a que se hizo referencia antes), es la única competente para enjuiciar si los propietarios de la finca deben ser sancionados, dadas las circunstancias del caso. Lo que alegan aquí los ahora recurrentes debe ser valorado por la administración municipal, para considerar si todo se ha debido a negligencia de promotora, constructora y/o técnicos, como se pretende.

Desde la perspectiva de la promotora, acceder a lo pedido por los actores supondría juzgar su conducta desde el punto de vista administrativo, e imponerle, de hecho, una sanción. Es decir, emitir un pronunciamiento sobre si fue irregular o no su actuación. Eso es, nuevamente, algo que no corresponde a los tribunales de lo civil, sino a la administración competente.

Por lo mismo no puede imponerse a la promotora el pago de los honorarios devengados en el procedimiento administrativo, por la defensa jurídica de los propietarios. Ello aparte de que se trata de una cantidad ilíquida con cuya petición se incide en vulneración del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- Se solicitó en la demanda la condena de los demandados al pago de los demás daños y perjuicios que pudieran derivarse de la necesidad de realizar las obras de reparación de las patologías observadas, lo que se concretó en el cuerpo de dicho escrito inicial en los alquileres de otra vivienda y en los gastos de mudanza y guardamuebles.

El Juzgado denegó esta petición por su indeterminación y porque los perjuicios deben determinarse y acreditarse o cuando menos establecerse las bases para su cuantificación, lo que no se había hecho en este caso. Los demandantes concretan los daños y perjuicios solicitados a los conceptos expuestos y argumentan que, aunque no puedan cuantificarse en este momento, nada obsta a que pueda declararse su procedencia y deferirse la determinación de la cuantía a otros trámites distintos de la ejecución de sentencia. Se está pidiendo ahora, en definitiva, que se aplique lo establecido en el segundo inciso del artículo 219.3 de la Ley de Enjuiciamiento , que permite pedir y acordar la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, cuando esa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.

Sin embargo, no fue esto lo que se pidió en la demanda, en la que se solicitó que se impusiese la condena y se dejase su liquidación para ejecución de sentencia. Ahora implícitamente se pide que se imponga la condena y que la liquidación se deje, no para ejecución, sino para un pleito posterior. Esto entraña una modificación de la petición realizada y la introducción en apelación de una solicitud no hecha en primera instancia, lo que resulta inadmisible, conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- La promotora de las obras, Promociones y Arrendamientos Rubí, S.L., interpone recurso pretendiendo que se la exonere de responsabilidad, con fundamento en que ella encargó la construcción a una constructora y a técnicos competentes, de cuyo trabajo no tenía por qué responder.

De entrada no puede invocarse la Ley de Ordenación de la Edificación, porque conforme a su disposición transitoria primera sólo debe aplicarse a las obras cuya licencia se pida después de entrada en vigor la ley, lo que no ocurrió en este caso, porque la licencia se solicitó el 10 de enero de 2.000 y la citada ley entró en vigor el 6 de mayo de dicho año.

Por lo demás, la responsabilidad de los promotores de las obras, en el régimen anterior a la citada ley, que es el aplicable, alcanzaba a todos los supuestos en que hubiese responsabilidad del constructor e, incluso, de los técnicos, conforme a reiterada jurisprudencia, de la que pueden citarse, entre las más modernas, las sentencias de 12 de febrero de 2.000, 4 de noviembre de 2.002, 31 de marzo de 2.003 y 22 de diciembre de 2.006 . La razón de ser de dicha doctrina es que el promotor es el organizador del proceso constructivo, quien elige a los otros agentes, condicionando con frecuencia su trabajo, en la medida en que tiene la decisión última sobre el coste de la obra, que incide directamente en la calidad y, en fin, es el beneficiario último de todo el proceso, por lo que ha de estar también a sus consecuencias desfavorables, cuando las mismas se den.

Se desestimará en consecuencia el recurso.

OCTAVO.- Estimándose en parte el recurso de los actores, no se hará especial pronunciamiento respecto a las costas del mismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Por lo que se refiere al de la promotora, como se desestima se impondrán las costas a la recurrente, conforme a lo establecido en el artículo 394 de la misma ley .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Carlos y Dña. Nuria y desestimando el de PROMOCIONES Y ARRENDAMIENTOS RUBÍ, S.L., contra la sentencia de fecha veintiséis de junio de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Rubí en el asunto mencionado en el encabezamiento, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, únicamente en cuanto desestimó las pretensiones que seguidamente se mencionan y, en consecuencia, condenamos A) A todos los demandados, solidariamente, a que eliminen el peligro que supone el desnivel situado junto a la escalera de acceso a la casa a que se refiere el litigio, sita en calle Tudó número 17 bis de Terrassa; y B) A PROMOCIONES Y ARRENDAMIENTOS RUBÍ, S.L.., a que construya el muro de contención previsto en el proyecto originario para la parte delantera de la casa. Confirmamos en todo lo demás la sentencia recurrida, sin especial pronunciamiento respecto a las costas del recurso formulado por los señores Luis Carlos y Nuria y con imposición a la sociedad recurrente de las ocasionadas por el suyo.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.