Sentencia Civil Nº 23/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 530/2007 de 29 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00023/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 530 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. JOSE ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a veintinueve de diciembre de dos mil ocho.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 334 /2005 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 39 de MADRID seguido entre partes, de una como apelantes D. Cosme , Dª Constanza , D. Jesús y Dª Melisa , representados por el Procurador Sr. De Hoyos Mencia y de otra, como apelados D. Jose Ignacio y Dª Amanda , representados por el Procurador Sr. Araez Martínez, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

La Sala acepta los antecedentes de hecho de la resolución apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número treinta y nueve de Madrid, en fecha 30 de Enero de 2.007 , en el proceso ordinario de referencia, se dictó sentencia con el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por DON Jose Ignacio Y DOÑA Amanda contra DON Cosme y DOÑA Constanza , DON Jesús DOÑA Melisa y desestimando la demanda reconvencional deducida de contrario

DEBO CONDENAR Y CONDENO A: 1.- DON Cosme y DOÑA Constanza a pagar a la actora la cantidad de doce mil setecientos setenta y nueve euros con veintidós céntimos más los intereses legales de esta cantidad devengados desde la fecha de presentación de la demanda. 2.- DON Jesús y DOÑA Melisa a pagar a la parte actora la cantidad de doce mil setecientos setenta y nueve euros con veintidós céntimos más los intereses legales de esta cantidad devengados desde la fecha de presentación de la demanda. 3.- DON Cosme , DOÑA Constanza , DON Jesús DOÑA Melisa a pagar las costas de esta instancia tanto de demanda como de reconvención".

SEGUNDO.- Notificada anterior resolución, contra la misma, previa su preparación en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación, el Procurador Sr. Hoyos Mencía, en la representación acreditada de DON Cosme , DOÑA Constanza , DON Jesús y DOÑA Melisa , dándose al mismo el trámite correspondiente, trámite en el que el Procurador Sr. Aráez Martínez, en representación de los demandantes DON Jose Ignacio y DOÑA Amanda , se opuso al recurso y cumplido el trámite en la instancia, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Recibidos los autos se formó el correspondiente rollo de sala con el nº 530/2.007 y tras darle el trámite correspondiente, tras denegarse, por auto de 20 de Septiembre de 2.007 , la práctica de prueba interesada por la parte apelante, no considerándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló la correspondiente deliberación, votación y fallo del recurso cuando por turno correspondía, quedando el recurso concluso para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia que no la sido por acumulación de asuntos.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FELIX ALMAZAN LAFUENTE.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello que no sea contradicho por los siguientes:

PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la demanda formulada por el Procurador Sr. Aráez Martínez, en representación de los demandantes DON Jose Ignacio y DOÑA Amanda , contra DON Cosme , DOÑA Constanza , DON Jesús y DOÑA Melisa , en reclamación de 12.779,22 euros a los dos primeros, y otros 12.779,22 euros a los dos últimos, cantidad resultante de dividir entre los deudores solidarios las cantidades abonadas por los dos primeros en el juicio ejecutivo nº 2.024/94, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 Bis de esta Capital, seguido a instancia de Banco Español de Crédito, por impago de una póliza de crédito suscrita por la mercantil FIVEX, S.A., afianzada, entre otros, por los aquí litigantes.

Los demandados no solo se opusieron a la demanda, sino que formularon reconvención reclamando a los demandantes 12.078 euros, cantidad que según los primeros es la cuota que corresponde abonar a los segundos como consecuencia de diversos pagos realizados por los demandados correspondientes a deudas que todos ellos venían obligados a hacer frente.

Frente a la sentencia de instancia, que estima íntegramente la demanda y desestima en igual medida la reconvención, se alzan DON Cosme , DOÑA Constanza , DON Jesús y DOÑA Melisa , formulando el presente recurso en el que, como primer motivo de apelación aducen vulneración del artículo 24 de la Constitución con producción de indefensión a los apelantes por explícito error judicial al no haberse cumplimentado la prueba documental-judicial que la parte actora pedía se dirigiera al Juzgado de Primera Instancia nº 16, autos 663/2.001 , ya que los documentos aportados con la demanda, eran meras fotocopias, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 265.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que ninguno de ellos ha sido adverado y al no ser rechazados por el Juzgado en la audiencia previa, conducen a error a la parte hoy apelante. Se encabeza el segundo motivo de apelación bajo la rúbrica "De la tutela judicial efectiva", se vuelve a incidir sobre la prueba documental solicitada por la parte actora, en relación con el procedimiento ordinario 663/2.001 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de esta capital, el que se dice que, de facto, está caducada la instancia, si bien se insiste en la existencia de litispendencia y pluspetición, debería haber desistido la demandante de aquel proceso, considerando, en definitiva, un error judicial el que no se haya cumplimentado por el Juzgado de instancia, el examen de dicha prueba que, solicita sea puesta a disposición de esta Audiencia. Como tercer motivo de apelación se invoca el principio no bis in idem, reprobando la actuación de los demandantes cuando aportan los escritos de contestación a la demanda presentados en los autos 663/2.001 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 y no aporta el escrito de demanda, insistiendo en el cumplimiento de la prueba documental interesada por la parte demandante. En cuarto lugar se invoca la litispendencia, en relación con el tan citado juicio ordinario número 663/2.001 del Juzgado de Primera Instancia nº 16, duplicidad de reclamaciones que dan lugar a una evidente pluspetición. En el ordinal quinto, los apelantes invocan, agrupadas, la pluspetición, excepcio doli y enriquecimiento injusto, considerando erróneo lo dicho por la Juzgadora de instancia en el fundamento de derecho segundo en cuanto a la falta de prueba de la duplicidad de procesos, insistiendo en la falta de práctica de la prueba propuesta por los demandantes, a la que se adhirieron los recurrentes. En el sexto de los motivos de apelación, se aduce infracción del artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 442.1 y 435.2 de la propia Ley , manteniendo que se debió tener a los demandantes por confesos. En este motivo también se cuestionan las cantidades que la sentencia dice se adjudicó Banesto en dación en pago, haciendo referencia a la existencia de un sobrante, todo ello en el juicio ejecutivo 2.024/1994, del Juzgado de Primera Instancia nº4. En el ordinal séptimo se mantiene la realidad del contrato de arrendamiento del local sito en la calle Ricardo Ortiz, nº 46 de Madrid, poniendo de manifiesto que el mismo es aportado por la propia parte demandante como documento nº 10, siendo irrelevante que los dueños del local sean algunos de los accionistas. En el punto octavo se argumenta sobre la corrección de la reclamación de 972,07 euros, manteniendo la exigibilidad de tal suma. En el ordinal noveno se considera que la Juzgadora de instancia ha incurrido en el mismo error, cuando da la razón a los demandantes cuando no tiene en cuenta la cantidad abonada por el Sr. Cosme , sin tener en cuenta que lo reclamado es la parte proporcional de la minuta del Procurador Sr. Vázquez Guillén, significando la trascendencia de la designación, a efectos probatorios, de los archivos del Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid (autos 923/1.993 ), en el que se subastó la vivienda de DON Jesús y su cónyuge, haciéndose frente a la deuda reclamada en dicho Juzgado, destinándose 122.058,45 euros a los débitos reclamados en otros Juzgados, entre ellos y de manera principal, la deuda de Caja Madrid, siendo la parte alícuota que corresponde a cada socio, la de 30.514,61 euros. Concluyen los apelantes su recurso, solicitando se dicte sentencia que revoque la de instancia, con todos los pronunciamientos favorables e imposición a la contraparte de las costas del proceso.

SEGUNDO.- El recurso de apelación examinado se refiere, de manera reiterada, a la existencia del procedimiento ordinario 663/2.001 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de esta capital, seguido entre los aquí litigantes, reproduciendo la invocación de litispendencia e imputando a la Juzgadora de instancia la comisión de un flagrante error judicial, que ha causado indefensión a los apelantes.

Llama la atención que aduciéndose por la parte demandada la excepción de litispendencia, tal alegación no vaya acompañada, cuando menos, de la copia de la demanda iniciadora del procedimiento que se invoca como base de tal excepción, aportación necesaria cuando, como aquí ocurre, la propia parte demandante es la primera que ha puesto de manifiesto la existencia de dicho proceso seguido a su instancia -procedimiento ordinario 663/2.001 del Juzgado de Primera Instancia nº 16-, si bien mantiene la tesis de que las pretensiones en él deducidas son distintas a las que se debaten en este pleito, circunstancia que no queda contradicha en los documentos que dicha parte presenta -entre otros, los escritos de contestación a la demanda en aquel proceso- y que obliga a la contraparte a un elemental esfuerzo probatorio, cual es la aportación, junto con la contestación, de la demanda del proceso en cuestión, para lo cual no tenía el más mínimo obstáculo, sin que dicha parte se vea exonerada de tal gravamen probatorio, porque la demandante, en su escrito inicial designe, a efectos probatorios los archivos del Juzgado nº 16, en relación con el procedimiento ordinario 663/2.001 , pues como es sabido, la designación de archivos, no supone proposición alguna de prueba, sino que es un requisito necesario para la aportación de documentos con posterioridad al escrito de demanda (artículo 270.1.3º , en relación con el artículo 265.2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Dicho lo anterior, hemos de hacer referencia a la proposición de prueba que se llevó a cabo en la audiencia previa, acto en el que, tras desestimarse la excepción de litispendencia, la parte actora propuso la documental aportada e intentó incorporar copia del auto dictado por el Juzgado nº 72, en el que se acordaba el desistimiento del proceso allí seguido a instancia de los demandantes, y de los escritos que tal incidente generó, así como copia de la demanda presentada ante el Juzgado nº 16. Por la parte demandada tras una serie de incidencias -en las que la Juzgadora de instancia, con el fin de superarlas, anticipó la inadmisión de los documentos aportados en dicho acto por la demandante por ser anteriores a los escritos de demanda y contestación a la reconvención-, dio por reproducida la prueba documental aportada y solicitó el interrogatorio de parte, circunscrito a DON Jose Ignacio , prueba que fue admitida.

Del relato anterior quedan acreditados los siguientes extremos, fundamentales para la resolución de este recurso:

Primero.- Que la parte hoy recurrente, en momento alguno, propuso prueba documental relacionada con el procedimiento ordinario 663/2.001 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de esta capital, que permitiera demostrar la concurrencia de la excepción de litispendencia.

Segundo.- Que la parte demandante, que sí designó los archivos del Juzgado nº 16, en relación con el procedimiento ordinario 663/2.001 , salvo el intento de presentación de copia de la demanda de dicho proceso, desestimada por extemporánea, no solicitó se recabara del citado Juzgado, testimonio o documento alguno.

Tercero.- Que no solo no se impugnaron los documentos que por fotocopia aportó la parte demandante, lo que les atribuye valor probatorio, sin necesidad de su cotejo (artículo 334 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sino que en el escrito de contestación a la demanda, se dió por reproducida la prueba aportada por la parte actora (folio 208).

Cuarto.- Que, por ultimo, mediante auto de 20 de Septiembre de 2.007 , este Tribunal denegó la solicitud de prueba documental, por los argumentos recogidos en dicha resolución, los cuales damos por reproducidos, auto que, por falta de impugnación, devino firme.

TERCERO.- Sentado lo anterior es momento de pasar al análisis de los varios motives de apelación expuestos por los recurrentes.

Se aduce como primer motivo de apelación la vulneración del artículo 24 de la Constitución con producción de indefensión a los apelantes por explícito error judicial al no haberse cumplimentado la prueba documental-judicial que la parte actora pedía se dirigiera al Juzgado de Primera Instancia nº 16, autos 663/2.001 , ya que los documentos aportados con la demanda, eran meras fotocopias, contradiciendo lo dispuesto en el artículo 265.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que ninguno de ellos ha sido adverado y al no ser rechazados por el Juzgado en la audiencia previa, conducen a error a la parte hoy apelante. La desestimación de este motivo es necesaria pues se articula sobre la omisión de la practica una prueba que no llegó a solicitarse, siendo significativa la escasa actividad de los recurrentes a la hora de proponer prueba, sin que nunca solicitaran la aportación de cualquier documento o testimonio obrantes en el Juzgado nº 16, en relación con el procedimiento ordinario 663/2.001 . En cuanto al error por la aceptación de los documentos que por fotocopia aportó la parte demandante, es patente que los mismos no fueron impugnados en el acto de la audiencia previa, lo que les atribuye valor probatorio, sin necesidad de su cotejo, tal y como establece el artículo 334 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En consecuencia, ni existe error, ni existe indefensión pues, en cuanto a la primera, la Juzgadora de instancia ha actuado aplicando correctamente la normativa procesal y, en cuanto a la segunda, la indefensión es incompatible con la pasividad de la parte que la invoca.

Lo dicho hasta ahora, es de plena aplicación al segundo de los motivos de apelación, enunciado bajo la rúbrica "De la tutela judicial efectiva", ya que en el mismo se vuelve a incidir sobre la prueba documental solicitada por la parte actora, en relación con el procedimiento ordinario 663/2.001 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de esta capital, volviendo a insistir que los apelantes, en momento alguno solicitaron cualquier prueba relacionada con el citado proceso, siendo meras alegaciones las que hacen referencia a la caducidad de facto de la instancia, no puediendo imputar la comisión de un error al órgano judicial de instancia, por falta de cumplimiento de una supuesta prueba, cuando la parte que lo invoca, no la propuso.

En cuanto al tercer motivo de apelación, hemos de reiterarnos en lo dicho sobre la prueba, sus incidencias y su consecuencias, debiendo añadir que en la hipótesis de que no se hubiera llevado a cabo la prueba solicitada, lo que aquí no ha ocurrido, la única parte legitimada para impugnar dicha situación es la proponente de dicha prueba, no la contraparte que, como aquí ocurre no ha solicitado la prueba en cuestión. Dicho lo anterior, como quiera que se está invocando la prohibición del no bis in idem, nuevamente debemos indicar que quien lo invoca, no ha demostrado que dicha situación se produzca en cuanto a la pretensión deducida en la demanda, mientras que la parte actora, si ha acreditado que las cantidades que aquí se reclaman por vía de reconvención, fueron esgrimidas como créditos compensables en el procedimiento ordinario 663/2.001 del Juzgado nº 16 de esta capital, proceso en el que ha de ponerse de manifiesto que lo único acreditado en autos, es que la cantidad reclamada en dicho proceso dimana de las sumas abonadas por los demandantes a CAJAMADRID, como consecuencia de la deuda contraída por FIVEX, S.A. con dicha institución, mientras que lo demandado en el presente proceso tiene su origen en una deuda contraída por la misma mercantil con BANESTO, circunstancia que podría haber dado lugar, en su momento y si alguna de las partes lo hubiera interesado (artículo 75 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), a la acumulación de autos, pero que en modo alguno comporta una situación de litispendencia, como reiteradamente propugnan los recurrentes.

Respecto al cuarto motivo de apelación en el que, nuevamente se vuelve a invocar la litispendencia en relación con el tan citado juicio ordinario número 663/2.001 del Juzgado de Primera Instancia nº 16, duplicidad de reclamaciones que dan lugar a una evidente pluspetición, aparte de todo cuanto ya se ha dicho, hemos de señalar que, como es sabido, la excepción de litispendencia no viene definida en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que obliga a remitirnos al concepto que en desarrollo del derogado artículo 1.252 del Código Civil , ha venido haciendo la jurisprudencia, partiendo de la concurrencia de la triple identidad que en dicho precepto se establecía, exigiéndose, como pone de manifiesto la STS. de 31 de Diciembre de 1.998 , "que se den tres identidades clásicas en los elementos personal, real y causal operantes en los dos procesos, con la necesidad esencial que tal triple identidad sea total (S.S. de 18 de abril de 1.959, 21 de julio de 1.988, 3 de abril de 1.990, 1 de octubre de 1.991, 31 de marzo de 1.992 ), indicando esta última resolución "que la concurrencia de las referidas identidades ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia anterior y las pretensiones del ulterior proceso. La paridad entre los dos litigios ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primero con lo pretendido en el segundo teniendo en cuenta la parte dispositiva de aquél interpretada si es preciso por los hechos y fundamentos de Derecho que sirvieron de apoyo a la pretensión y a la sentencia -SS de 30-10-65, 9-5-80 y 21-7-88 - requiriéndose para apreciar la situación de cosa juzgada una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió y de nuevo se pretende, de manera que no puedan existir en armonía los dos fallos. Asimismo la jurisprudencia de esta Sala -SS de 9-3 y 20-4-68, 11-5 y 30-6-76 y 9-5-80 , entre otras- ha dicho que consiste la causa de pedir "en el hecho jurídico o título que sirva de base al derecho reclamado, es decir, en el fundamento o razón de pedir y no en la acción ejercitada, que constituye una mera modalidad procesal indispensable para lograr su efectividad ante los Tribunales" y que "la identidad en la causa de pedir se da únicamente en aquellos supuestos en que se produce una perfecta identidad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción"

Pues bien, como ya hemos puesto de manifiesto, en el caso de autos, en modo alguno se ha demostrado que la deuda reclamada por los demandantes en los dos litigios a considerar, sea la misma, aunque ambas dimanen del fracaso de la mercantil FIVEX, S.A., insistiendo una vez mas que es la parte que invoca la litispendencia, quien debe de acreditar los presupuestos de su concurrencia, al menos con la presentación de la demanda iniciadora del proceso en que se dice tiene el mismo objeto que el presente.

Todo cuanto se ha dicho, justifica la desestimación del quinto de los motivos de apelación, pues para acreditar la existencia de pluspetición, excepcio doli y enriquecimiento injusto, hubiera sido preciso acreditar que la cantidad aquí reclamada, lo es también en el procedimiento ordinario 663/2.001 del Juzgado nº 16, lo no solo no ha demostrado la parte apelante, insistiendo una vez mas que es la parte quien tiene que proponer la prueba de los hechos que considere relevante, actuación que ni debe ni puede suplir la Juzgadora de instancia, siendo incierto que los recurrentes se adhirieran a la prueba documental propuesta por la actora, ya que dicha parte, en periodo probatorio no propuso prueba alguna mas allá de la documental aportada y del intento de incorporar a los autos, en el trámite de audiencia previa, la demanda del proceso ordinario 663/2.001 del Juzgado nº 16 , aportación con la que a la parte demandada estuvo conforme, pero que fue rechazada por extemporánea por la Juzgadora de instancia, sin que, a diferencia de la demandante, los hoy recurrentes formularan protesta alguna, actuación lógica para el caso en que realmente, lo que no fue así, hubieran hecho suya dicha prueba.

En el sexto de los motivos de apelación, se aduce infracción del artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 442.1 y 435.2 de la propia Ley , manteniendo que se debió tener a los demandantes por confesos. De entrada ha de ponerse de manifiesto que el único interrogatorio de parte que se solicitó, fue el de DON Jose Ignacio , por lo que cualquier referencia a tener por confesa a DOÑA Amanda , está fuera de lugar. Dicho lo anterior, no está de más señalar que regulada la "ficta confessio" en el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en dicho precepto se establece que, para que el tribunal, ante la inasistencia de la parte al acto procesal de su interrogatorio, pueda considerar reconocidos como ciertos los hechos de su interrogatorio que le sean perjudiciales, basta con que se le cite para el interrogatorio en una sola ocasión (ya no son necesarias dos citaciones), en la que deberá apercibirse al interesado que en caso de incomparecencia injustificada podrá el tribunal considerar reconocidos como ciertos los hechos en que hubiese intervenido personalmente y le sean perjudiciales. Bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 era consolidada doctrina jurisprudencial que, una vez cumplidos con todos los requisitos exigidos en la Ley para que se produzca la "ficta confessio", el órgano judicial no tenía obligatoriamente que tener por confeso a la parte sino que era potestativo el tenerla o no por confesa (sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1898; 27 de octubre de 1900; 19 de abril de 1907; 15 de marzo de 1991, 1 de febrero de 1999 ). Doctrina jurisprudencial que debe mantenerse incólume bajo la vigencia de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (el artículo 593 de la vieja Ley de 1881 decía:..."podrá" ser tenido por confeso... y el artículo 304 de la actual Ley dice:...el tribunal "podría" considerar reconocidos como ciertos los hechos...). Pues bien, como regla general, no debe acudirse a la "ficta confessio" del demandado ante una carencia total y absoluta de prueba por parte del actor, sino que la "ficta confessio" solo debe servir para complementar una prueba deficiente del demandado. En este marco, la actuación de la Juzgadora de instancia, no puede ser recriminada, máxime si se tiene en cuenta la mínima actividad probatoria desplegada por los demandados en cuanto al capital tema del contenido del proceso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Madrid.

En este motivo también se cuestionan las cantidades que la sentencia dice se adjudicó Banesto en dación en pago, haciendo referencia a la existencia de un sobrante, todo ello en el juicio ejecutivo 2.024/1994, del Juzgado de Primera Instancia nº4, impugnación que carece de base alguna pues siendo cierta la devolución de dicho sobrante -documento nº 5 de los acompañados con el escrito de demanda-, dicha devolución ha sido tenida en cuenta por los demandantes, en el hecho cuarto de la demanda, deduciéndola a la hora de calcular la cantidad que por referido proceso se les adeuda.

En el motivo séptimo se mantiene la realidad del contrato de arrendamiento del local sito en la calle Ricardo Ortiz, nº 46 de Madrid, poniendo de manifiesto que el mismo es aportado por la propia parte demandante como documento nº 10, siendo irrelevante que los dueños del local sean algunos de los accionistas. Con independencia, no de la realidad del citado contrato, la cual es incuestionable, sino de la pervivencia del mismo en los años 2.001 y 2.002 -fecha a la que se contraen las rentas reclamadas-, es lo cierto que dichas rentas ya han sido invocadas pro los recurrentes en el proceso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 16, a fin de compensar la cantidad allí reclamada, circunstancia que impide que prospere la reclamación aquí formulada.

En el punto octavo se argumenta sobre la corrección de la reclamación de 972,07 euros, manteniendo la exigibilidad de tal suma, cantidad que es el resultado de dividir por los cuatro socios, los 3.888,29 euros, diferencia entre lo abonado por DON Cosme , en el juicio ejecutivo nº 474/1.993, del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid -31.045 ,88 euros- y el crédito invocado a efectos de compensación en el proceso seguido ante el Juzgado nº 16 -27.157 ,59 euros-. Un examen de las actuaciones pone de manifiesto la improcedencia de esta reclamación y ello porque los demandantes han acreditado abonos en el juicio ejecutivo nº 474/1.993, del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid, de 11.118 ,72 euros -folios 298 y ss.-, que no son tomados en consideración por los recurrentes, quienes computando lo invocado en el Juzgado nº 16 a efectos de compensación y lo aquí reclamado, excede, a todas luces de lo que por este concepto puede reclamarse a los demandantes, por vía del artículo 1.145 del Código Civil .

Los argumentos expuestos en anterior párrafo son de plena aplicación a la hora de desestimar el motivo de apelación que, bajo el ordinal noveno, considera que la Juzgadora de instancia ha incurrido en error, cuando no tiene en cuenta la cantidad abonada por DON Cosme , respecto a la minuta del Procurador Sr. Vázquez Guillén.

Por último, una vez mas hemos de poner de manifiesto, a efectos de la alegación formulada por los recurrentes en cuanto a la trascendencia de la designación, a efectos probatorios, de los archivos del Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid (autos 923/1.993 ), procedimiento en el que se subastó la vivienda de DON Jesús y su cónyuge, que una cosa es la designación de archivos, presupuesto para recabar documentos, y otra muy distinta es la proposición de prueba, siendo la parte que tenga interés en ello, quien debe de proponer aquellos medios probatorios que considere oportunos, sin que pueda descargar en la Juzgadora de instancia dicha carga.

CUARTO.- La desestimación de la apelación obliga a imponer las costas generadas por la misma a la parte apelante, conforme establece el artículo 398, en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación al recurso.

Vistos los artículos citados, preceptos concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Hoyos Mencía, en la representación acreditada de DON Cosme , DOÑA Constanza , DON Jesús y DOÑA Melisa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid, en fecha 30 de Enero de 2.007, en el proceso ordinario de referencia, debemos confirmar y confirmamos referida resolución; todo ello con imposición a la parte recurrente de las costa causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que no es susceptible de recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.