Sentencia Civil Nº 23/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3380/2007 de 23 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00023/2009

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2007 0600967

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003380 /2007

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000287 /2007

APELANTE: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A

Procurador/a: CESAREO VAZQUEZ RAMOS

Letrado/a: MARIA DEL CARMEN FANDIÑO LOPEZ

APELADO/A: Constantino

Procurador/a: AMPARO GONZALEZ MARTINEZ

Letrado/a: MANUEL ANGEL VEREZ VARELA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 33/09

En Vigo, a veintitrés de Enero de dos mil nueve..

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000287 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003380 /2007, es parte apelante-demandante: "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A", representado por el procurador D. CESAREO VAZQUEZ RAMOS y asistido del letrado Dª MARIA DEL CARMEN FANDIÑO LOPEZ; y, apelado-demandado: D. Constantino representado por el procurador Dª AMPARO GONZALEZ MARTINEZ y asistido del letrado D. MANUEL ANGEL VEREZ VARELA .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Vigo, con fecha 20-06-07 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Con estimación parcial de la demanda interpuesta por el Procurador D. Cesáreo Vázquez Ramos, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., debo CONDENAR Y CONDENO a D. Constantino , representado por la Procuradora Dª Amparo González Martínez, a pagar a la actora la cantidad de tres mil seiscientos sesenta y nueve euros y setenta y cuatro céntimos de euro (3.669,74 euros) más los intereses de demora de esta cantidad concretados en 2,5 veces el interés legal del dinero vigente en el año 2002 y devengados desde la fecha de la presentación de la solicitud que dió lugar al juicio monitorio 458/05 de este Juzgado, sin que proceda hacer condena en costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Don Cesáreo Vázquez Ramos, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 20-01-09.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La calificación de abusiva de la cláusula relativa al devengo de los intereses moratorios, la asienta normativamente (bien que operando con carácter orientativo) la sentencia de instancia, en el art. 19. 4 de la Ley 7/1995, de 23 marzo, sobre Crédito al Consumo.

Dicho precepto, que regula la información al consumidor sobre los anticipos en descuentos, dispone:

"1. Cuando exista un contrato entre una entidad de crédito y un consumidor para la concesión de un crédito en una cuenta corriente, que no sea una cuenta de tarjeta de crédito, el consumidor deberá ser informado por escrito en el momento de la celebración del contrato o con anterioridad de los datos siguientes:

a) Límite del crédito, si lo hubiere.

b) Tipo de interés anual y gastos aplicables a partir del momento en que se celebre el contrato, así como las condiciones en las que podrán modificarse.

c) Procedimiento para la resolución del contrato.

2. Además, mientras dure el contrato, el consumidor será informado de cualquier cambio en el tipo de interés o en los gastos pertinentes en el momento en que se produzca. Esta información se facilitará en un extracto de cuenta o de cualquier otra forma, siempre que se haga por escrito.

3. En caso de descubiertos aceptados tácitamente, el consumidor deberá ser informado individualmente, en el plazo y forma que reglamentariamente se establezca, del tipo de interés efectivo anual aplicado y de los posibles gastos, así como de sus eventuales modificaciones.

4. En ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo, un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero".

Este último apartado del precepto viene a establecer, por tanto, un límite máximo al tipo de interés que las entidades de crédito pueden aplicar a sus clientes por los créditos concedidos en forma de descubiertos en cuenta corriente.

Pues bien, sobre la base de que, en el presente caso, nos hallamos ante un contrato "Visa Oro Movistar Plus" que, en atención a las condiciones en que está pactado, debe catalogarse como un contrato de "cuenta de tarjeta de crédito", debe excluirse la aplicación al mismo de la normativa contenida en el art. 19. 4 de la mencionada Ley de Crédito al Consumo. En efecto, la limitación del precepto viene establecida, exclusivamente, con relación a los créditos concedidos en forma de descubiertos en cuentas corrientes, sin que resulte de aplicación a otros supuestos de créditos de consumidores distintos y, específicamente, al contrato de cuenta de tarjeta de crédito de que ahora tratamos, no solamente porque, como los demás de características similares, no aparece referido en la norma, sino también porque el mismo aparece expresamente excluido: el inciso 4 del precepto alude a los "créditos que se concedan en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo" y el apartado 1 del mismo artículo excluye, precisamente, el crédito de cuenta de tarjeta de crédito.

SEGUNDO.- Por lo demás, la facultad de moderación que la sentencia de instancia aplica (y que no había sido postulada por la parte demandada), viene a ampararse normativamente en el art. 1154 del Código Civil y que se otorga en relación con las obligaciones con cláusula penal,

Tampoco puede compartirse tal criterio, al no cumplirse las exigencias de dicho precepto. La sentencia del Tribunal Supremo de 29 noviembre 1997 , recordaba que "En las obligaciones con cláusula penal, como norma general, la pena estipulada sustituye a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento de la obligación, si otra cosa no se hubiere pactado (artículo 1152 del Código Civil ), o sea, que la aplicación de la pena procede cuando el deudor incumple totalmente la obligación. En función de ello, viene establecido el artículo 1154 del mismo Cuerpo Legal, con arreglo al cual el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, o sea, que dicha facultad moderadora ha de actuar cuando, prevenida la pena para el incumplimiento total de la obligación, el cumplimiento es parcial o irregular. Pero junto a dicha cláusula penal, cuya aplicación presupone el incumplimiento (total o parcial) de la obligación, se halla la llamada cláusula penal moratoria, la cual está estipulada exclusivamente para el supuesto del retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de la obligación. A dicha cláusula moratoria, que no está estipulada para el supuesto de incumplimiento de la obligación, sino sólo y exclusivamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la misma, no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil , ya que ésta se halla instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación (en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal), pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1154 , ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento fue total". Y, en idéntico sentido, las sentencias de 10 mayo 2001, 7 febrero 2002, 8 octubre 2002, 5 diciembre 2003, 29 marzo 2004, 3 octubre 2005, 7 noviembre 2006, 20 diciembre 2006, 20 junio 2007 ó 14 septiembre 2007 .

TERCERO.- La única pretensión impugnatoria del escrito de formalización de la apelación se concretaba en el suplico del escrito de formalización de la misma: "se declare haber lugar a la aplicación del tipo de interés moratorio pactado libremente por las partes". Sin embargo, respecto al pronunciamiento de la sentencia sobre la fecha inicial del devengo del interés, ni su fundamento justificatorio fue objeto de objeción por el recurrente, ni nada se solicitó respecto a una posible modificación del mismo. En consecuencia, debe mantenerse en sus propios términos.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Cesáreo Vázquez Ramos, en nombre y representación de la entidad "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S. A." contra la sentencia de fecha veinte de junio de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Vigo , revocamos la misma, en el único sentido de señalar que los intereses moratorios se aplicarán al tipo pactado (veinticuatro por ciento), manteniendo los demás pronunciamientos de la misma y sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.