Sentencia Civil Nº 23/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 174/2009 de 03 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00023/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 174/09

Proc. Origen: Juicio Ordinario num. 460/06

Juzgado de Procedencia: Juzgado 1ª Instancia nº 5 de A Coruña

Deliberación el día: 24 de noviembre de 2009

SENTENCIA Nº 23/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARMEN MARTELO PEREZ

En A CORUÑA, a tres de febrero de dos mil diez.

En el recurso de apelación civil número 174/09, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 5 de A Coruña, en Juicio Ordinario num. 460/06, sobre "Reclamación de Cantidad", siendo la cuantía del procedimiento 10.741,60 Euros, seguido entre partes: Como APELANTES: D. Juan Miguel y Dª Miriam , representados por el Procurador Sr. Puga Gómez; como APELADOS: ALMACENES CORDERO, S.L., representado por la Procuradora Sra. Aguiar Boudín y CERAMICA MATEO, S.L., representada por la Procuradora Sra. López Núñez.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de A Coruña, con fecha 14 de octubre de 2008, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Don Marcial Puga Gómez en representación de Dª Miriam y D. Juan Miguel contra la entidades Cerámicas Mate SA y Almacenes Cordero SL. Con imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte demandante."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por los demandantes que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 24 de noviembre de 2009, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales; excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia num. 5 de A Coruña, de fecha 14 de octubre de 2008, acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda presentada por la representación procesal de Doña Miriam y D. Juan Miguel contra las entidades Cerámicas Mateo SA y Almacenes Cordero SL, con imposición de costas a la parte demandante.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución, en cuento tienen interés para la resolución del presente recurso de apelación, se hace constar lo siguientes:

"Primero.- Los demandantes, en su condición de propietarios de la casa sita en el número NUM000 del lugar de DIRECCION000 , Meirás-Sada, decidieron acometer la reforma y sustitución del tejado. Para ello contrataron a Don Germán quien se encargó de la ejecución material de la obra, lo que tuvo lugar a mediados del año 1998. La obra consistía en la sustitución del tejado, para la que se decidió cambiar la cubierta existente por otra ejecutada en teja. Las tejas fueron adquiridas a Almacenes Cordero SL, encargándose D. Germán de su colocación. Sin embargo poco tiempo después comenzaron a surgir problemas como consecuencia de desprendimientos de las capas superiores de las tejas. Presentando actualmente el tejado varias tejas rotas, desconchamientos generalizados en la práctica totalidad de las tejas. La parte actora considera que el desconchamiento y mal estado que presentan las tejas las hace inservibles para el destino que fueron adquiridas y colocadas. Por esta razón solicitan la condena de las entidades demandadas a asumir el coste de sustitución de la cubierta actual y la colocación de una nueva. Pretensión que dirigen frente a la entidad vendedora de la teja, esto es Almacenes Cordero SL, y al mismo tiempo frente a la empresa encargada de su fabricación, que en este caso se dice ha sido Cerámicas Mateu SA.

Las demandadas se oponen a las pretensiones planteadas por considerar, en primer lugar, prescrita la acción por el transcurso del plazo previsto en el art. 12 de la Ley 22/1994 sobre responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos. Pero además por entender que no está acreditada la inidoniedad del material, atribuyendo los defectos denunciados a una defectuosa colocación de la teja, así como a una inadecuada selección del material habida cuenta de las características climatológicas de la zona".

"Segundo.-....Las pretensiones planteadas deben analizarse en primer lugar en el marco del cumplimiento del contrato de compraventa, que tuvo por objeto las tejas colocadas en la cubierta de la vivienda de los actores. Al respecto, la representación de Almacenes Cordero SL negó la legitimación de los actores pues sostiene que la mercancía la fue vendida a Germán (quien se encargó de su colocación) y no a los demandantes. Por lo que estos últimos nada pueden exigirle a la codemandada. Sin embargo, la argumentación no puede ser acogida pues si bien consta que efectivamente fue D. Germán quien se encargó de adquirir la teja (según el mismo relató en el acto del juicio) no lo hacía en nombre propio sino por mandato de los actores. De hecho, tanto de sus manifestaciones, como de lo relatado por Doña Miriam durante su interrogatorio, fue ella quien entregó el dinero a D. Germán para que abonase la mercancía, pues lo contratado con él fue la ejecución de la obra pero sin suministro de material, lo que no desnaturaliza el arrendamiento de obra contratado como así se desprende del art. 1588 del Código Civil ".

"Tercero.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1445 y siguientes del Código Civil , la compraventa se caracteriza por permitir la transmisión de la propiedad sobre un concreto bien, a cambio de la entrega de un precio, que puede ser satisfecho en dinero o en otro signo que lo represente. En este caso, la compraventa recayó sobre material de construcción, en concreto tejas para la cubrición de una cubierta. Por lo que por su destino este material está llamado a perdurar un tiempo más o menos prolongado y servir de cierre a la edificación. Pese a ello ha quedado acreditado que actualmente las tejas presentan un mal estado generalizado que no se corresponde con su antigüedad, planteando la actora su inhabilidad para el fin para el que fueron compradas y entregadas. De resultar que efectivamente así es, se habría producido la entrega de una cosa diferente a la pedida, esto es, de un "aliud pro alio" o excepción de contrato incumplido por inhabilidad del objeto entregado...".

"Cuarto.- Para acreditar la inhabilidad denunciada, la parte actora aporta informe confeccionado por el técnico D. Vidal en el que se concluye como causa del deterioro de las tejas, un anómalo proceso de fabricación, unido a las inclemencias meteorológicas de la zona. Sin embargo, visto el resto de la prueba practicada no puede concluirse que sea ésta realmente la del desconchamiento de las tejas. Así el perito Don Íñigo señala como causas una inadecuada colocación de las tejas, al haberse sujetado con mortero, y una inadecuada pendiente de la cubierta para este tipo de cubrición. Si bien, no existe unanimidad a la hora de apuntar a la pendiente de la cubierta como causa de los daños, tanto el técnico Don Pedro como el perito judicial Don Abilio señalan a lo inadecuado que resulta fijar las tejas con mortero pues dificulta su dilatación ante los cambios de temperatura. Es cierto que además el análisis de las tejas ejecutado por APPLUS concluye que las tejas no superan el ensayo de resistencia a la helada. Sin embargo ello no parece que pueda considerarse suficiente para considerar acreditada la inhabilidad imputada a la mercancía vendida pues no ha quedado determinado en qué medida la no superación de los niveles de ensayo tienen su reflejo en la realidad, cuando del resto de la prueba se desprende que las tejas que presentan más deterioro son precisamente las tomadas con mortero, como así lo señala el perito judicial. Por lo que no puede considerarse acreditado el incumplimiento contractual imputado, pues el incumplimiento por inhabilidad del objeto exige que el incumplimiento sea total."

"Quinto.- En la fundamentación jurídica de la demanda se hace también alusión a las obligaciones del fabricante del producto, con arreglo a lo dispuesto en la Ley 22/1994 sobre Responsabilidad Civil por daños causados por Productos Defectuosos. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1 de esta norma, su ámbito de aplicación se limita a fabricantes e importadores de productos defectuosos, quedando excluido el vendedor, por lo que de resultar acreditada una responsabilidad de este tipo no sería extensible al vendedor del producto.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 12 de la citada Ley , la acción de reparación de los daños y perjuicios prescribirá a los tres años, a contar desde la fecha en que el perjudicado sufrió el perjuicio, ya sea por defecto del producto o por el daño que dicho defecto le ocasionó, siempre que se conozca al responsable de dicho perjuicio. Considerando los demandados que este plazo ya habría transcurrido cuando se presentó la demanda. Según se desprende de la prueba practicada, tanto documental como de lo manifestado por los actores durante el interrogatorio, resulta acreditado que la obra se realizó en 1998. Ahora bien, el plazo de prescripción debe computarse no desde la ejecución de la obra, sino desde que los defectos comenzaron a apreciarse. Deduciéndose que ello tuvo lugar en el año 2004, al menos de forma generalizada, pues fue en ese momento cuanto consta que los actores dieron cuenta a la compañía aseguradora de la vivienda y cuando el técnico designado por la aseguradora emitió el informe que consta acompañado a la demanda. Por ello, y porque desde principios de año 2005 consta que se realizaron reclamaciones a Cerámicas Mateu SA y porque la demanda fue presentada en abril de 2006, es por lo que el plazo de prescripción de la acción no puede considerarse que haya transcurrido. Procediendo la desestimación de la excepción invocada en este sentido."

"Sexto.- Entrando en el análisis de la responsabilidad de la entidad fabricante, la única prueba de la que puede deducirse que el producto era defectuoso, es del análisis llevado a cabo por la entidad APPLUS, en el que se hace constar que las tejas analizadas no superan el ensayo a la helada. Esta conclusión debe de ser valorada teniendo en cuenta que el análisis se realiza en tiempo después de la instalación de las tejas sin que conste cual es el nivel de resistencia a la helada exigible en la zona en que se encuentra la cubierta (pues parece necesario tener en cuenta la proximidad de la zona a la línea de costa, y la menor incidencia de las heladas en estas zonas frente a los que sucede en zonas de interior). A lo que debe añadirse el que las tejas si cumplen con los demás ensayos de resistencia, y que los peritos han apuntado como causa directamente relacionada con los desperfectos, el uso de mortero (y su composición) para el anclaje de las tejas. Es por ello que no se considera acreditado que la causa de los daños denunciados estribe en las anomalías en la fabricación del producto, procediendo por ello la desestimación de la demanda interpuesta."

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los demandantes con fundamento en error en la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia, realizando, en síntesis las siguientes alegaciones:

1º) Se entiende que se ha probado que la causa de los daños son defectos del producto, lo cual resulta constatado y corroborado con los análisis realizados por un laboratorio homologado, la entidad APPLUS, a instancia del perito judicial. Dicho análisis determina que todas las tejas analizadas no superaron el ensayo de resistencia a la helada, pues, todas presentaban rotura y pérdida de material, según consta en la página 9 de dicho informe y en los informes de laboratorio incluidos en el mismo. En todos los informes periciales resulta que las tejas presentan deslaminaciones y exfoliación de las capas superiores, que son daños característicos de un defecto de la teja por falta de resistencia a la helada.

2º) a.-El perito Don Vidal , que emitió informe pericial a instancia de la parte actora, señala en su informe y en el acto del juicio como causa de los daños un fallo de fabricación o del producto y descarta que el hecho de que las tejas fueran tomadas con mortero sea la causa de los daños y ello, porque las tejas presentan exfoliación por la parte superior y no hay contacto con el mortero, explicando que si el problema estuviera en el mortero la teja rompería seccionalmente, pero, en este caso, la mayoría de las tejas están exfoliadas, y porque había tejas no tomadas con mortero que estaban deterioradas, ni en el material de contacto. Asimismo señaló que no vió defecto en la colocación ni en el material de contacto.

b.- El informe emitido por el Sr. Íñigo a instancia de Cerámica Mateo SL señala que en la visita se observa que la capa superior de las tejas se encuentra bastante deteriorada, y en cuanto al análisis patológico señala los siguiente: "Descripción.- De manera generalizada, la capa superior de la cubierta se encuentra en mal estado presentando exfoliación". Dicho perito en el acto del juicio declaró que lo más deteriorado era la fachada posterior por ser la zona más expuesta y que la fachada principal estaba en mejor estado, lo cual es indicativo de la falta de resistencia a la helada de la teja.

c.- El albañil que colocó la teja Don Germán , en el acto del juicio, declaró que la capa de arriba de la teja saltaba, se escarchaba, que el efecto de que la teja escarche es un defecto de la teja, asegurando que el mortero no es la causa de los daños pues colocó muchos tejados con ese mortero y ninguno tuvo daños.

d.- El informe emitido por el perito judicial Don Abilio , señala, como posibles causas de los daños, la fijación de las tejas con mortero o un defecto de la propia teja y aconseja realizar un análisis de laboratorio homologado para determinar la calidad de la teja. Realizando con posterioridad a la emisión de dicho informe el análisis de las tejas por la entidad APPLUS constata que las tejas presentan una falta de resistencia a la helada.

3º) Resulta de fundamental importancia que el análisis de la teja se realiza sobre tejas totalmente sanas según consta en el informe de la entidad APPLUS que señala "El ensayo de heladicidad se debe realizar en tejas sanas, para poder determinar su comportamiento a la helada por los daños que se produzcan en ellas al someterlas al ensayo por lo que no procede realizarlo en tejas ya dañadas"; añadiéndose, en el apartado Ensayo de determinación de características físicas, Ensayo de resistencia a la helada, que "se ha sometido a este ensayo tejas sanas... una vez sometidas las tejas a los 50 ciclos de congelación-descongelación, todas las tejas presentan daños por rotura y perdida de material, por lo tanto no superan el ensayo de resistencia a la helada".

Ello corrobora que el mortero no es la causa de los daños por exfoliación de las tejas. Además la colocación de tejas con mortero es una técnica correcta, lo cual se reconoció en el acto del juicio, tanto por el Sr. Pedro , que emitió el informe a instancia de Almacenes Cordero, como por el Sr. Íñigo , que declaró a instancia de Cerámicas Mateo, indicando este último que las casas que suministran las tejas señalan la composición adecuada del mortero. El albañil que colocó la teja Don Germán declaró que había colocado la teja en muchos tejados con ese mortero y en ninguno tuvo daños, y que Almacenes Cordero había suministrado además de la teja el resto de material, citando el mortero.

4º) En lo relativo a la elección de la teja y los niveles de resistencia a la helada exigibles en la zona en la que se encontraba la cubierta, señalar que Cerámicas Mateo vendió la teja a Almacenes Cordero, que está ubicada en Oleiros-A Coruña, y este almacén se la vendió a los demandantes y además la suministró en la propia vivienda, según consta en los albaranes de entrega, es más se la vendió como si fuera de la mejor calidad y de más precio, manifestando el albañil que colocó la teja que el Sr. Pedro Jesús le recomendó porque la teja era mejor, más dura y que valía un poco más. Por ello se entiende que no puede alegarse, como han hecho las demandadas, que dichas tejas no eran adecuadas para colocar en la cubierta de los demandantes.

Por su parte el perito judicial en su informe señala que este tipo de teja curva se coloca en la zona y no causa problemas. El Sr. Pedro también indico en el acto del juicio que la teja curva se utiliza en los tejados de Galicia. Tampoco la pendiente que presentaba la cubierta puede ser la causa de los daños que presentaba la teja, según descarta Don Vidal en el acto del juicio, indicando que la pendiente no determina este tipo de daños, lo cual resulta corroborado por el informe emitido por el perito judicial.

5º) a.- En lo relativo a niveles de resistencia a la helada exigibles en la zona en la que está ubicada la cubierta, en este caso, resulta evidente que la teja colocada en la cubierta de la vivienda de los demandantes no cumplió con el nivel de resistencia a la helada, pues no se trata de una zona con fuertes heladas, y aún así la teja no las soportó, pues desde los primeros inviernos comenzaron a producirse desconchamientos, declarando el Sr. Íñigo en el acto del juicio que la parte posterior era la más deteriorada porque era la más expuesta, prueba de que el defecto de la teja estaba en una falta de resistencia a la helada.

b.- En lo relativo a la norma que ha de aplicarse para la realización de la prueba relativa a la resistencia a la helada, señalar que se entiende que lo relevante en el presente caso es que existen unos daños ciertos por exfoliación de las capas superiores que son características de la falta de resistencia a la helada. El análisis ha demostrado que las tejas no superaron el examen de resistencia a la helada y el tipo de daños (deslaminaciones y roturas) que presentan las tejas tras someterlas al ensayo son los mismas que los que aparecen en la cubierta, por lo que al concurrir dichas circunstancias, tan contundentes, resulta evidente que el origen de los daños está en las anomalías de la propia teja, precisamente, por esa falta de resistencia la helada constatada en los análisis.

c.- Cerámicas Mateo aporta un certificado para dar fe de que la teja cumplía con la norma EN-539-2, relativa a la resistencia a la helada, conforme a la cual se realizaron los análisis por APPLUS, y discute de forma irrelevante, y contraria a sus propios actos, la aplicación de dicha norma.

d.- Tampoco el hecho de que las tejas llevaran instaladas tiempo en la cubierta desvirtúa el resultado de los análisis, ya que las tejas han de estar preparadas para soportar los agentes externos y han de tener una duración muy superior al tiempo que las mismas llevaban instaladas en la cubierta y sus características no pueden verse alteradas por el paso del tiempo. De hecho, únicamente presentó anomalías el ensayo de helacidad, y si el paso del tiempo hubiera alterado las tejas, dicha alteración habría sido generalizada, y, según demostraron los análisis, el resto de las características de la teja no experimentó ninguna variación. Pero, además, los daños comenzaron a producirse desde los primeros inviernos y fueron incrementándose con el paso del tiempo, siendo continuos hasta la actualidad, según consta en el informe pericial de Don Vidal y de las declaraciones testificales de Don Edmundo y Doña Palmira , que son vecinos de los demandantes, así como del interrogatorio a los demandantes.

6º) La teja, debido a su falta de resistencia a las heladas por defectos de fabricación, resulta totalmente inservible para realizar la cubierta, pues no resiste las inclemencias del tiempo, y, por tanto, existe un incumplimiento total por inhabilidad del objeto, siendo de aplicación los artículos 1101 y 1124 del Código Civil .

Asimismo está acreditado que la teja fue adquirida por mandato de los demandantes, contratando con el albañil únicamente la ejecución de los trabajos, y que, por tanto, resultan aplicables los artículos 25 y siguientes de la Ley de Consumidores y Usuarios, ya que concurren en la producción del daño el fabricante y el vendedor, estableciendo el art. 26.1 de la referida Ley que las acciones u omisiones de los que producen y suministran a los consumidores y usuarios determinantes de daños a los mismos darán lugar a la responsabilidad de aquéllos, a menos que conste o se acredite que se ha cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto.

En este caso, las entidades demandantes, no sólo no han acreditado el cumplimiento de tales requisitos, sino que se ha probado que el producto no los cumplía, por lo que tanto el fabricante (Cerámicas Mateo) como el vendedor (Almacenes Cordero) concurren en la producción del daño, por lo que han de responder solidariamente a tenor del art. 27.2 de la Ley de Consumidores y Usuarios.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, la representación procesal de la Mercantil Cerámica Mateo SL realizó las siguientes alegaciones:

1º) La base de la desestimación de la demanda planteada de contrario es el hecho innegable de no haber quedado constatado mediante la prueba practicada que los daños aparecidos en la cubierta de la vivienda de los actores se deban a defectos de fabricación que generen inhabilidad para el fin para el que fueron adquiridas. Es decir, la teja fabricada por Cerámica Mateo SL, y adquirida por los demandantes no es algo diferente a lo pedido; efectivamente la acreditación de las características que determinen la existencia de inhabilidad del material adquirido no puede apoyarse sino en el resultado de los análisis e informes realizados por los profesionales que ha intervenido en el examen de la calidad de las tejas, siendo el único que ha apoyado la teoría de la inhabilidad el informe elaborado por el perito de la parte actora, no coincidiendo con el mismo ni los aportados por los codemandados, ni el realizado por el perito judicial.

2º) El análisis practicado a las tejas, aconsejado por el perito judicial Don Abilio , y efectuado por APPLUS, arroja un resultado inequívoco sobre el cumplimiento de la teja de todos y cada uno de ensayos a los que han sido sometidas, a excepción del ensayo de resistencia a la helada, sobre el que hay que hacer las siguientes aclaraciones:

a.- En primer lugar no puede olvidarse que las tejas fueron adquiridas y colocadas en la cubierta en el año 1999, fecha de gran importación para la valoración del resultado de los análisis, ya que las pruebas realizadas para la determinación de la resistencia a la helada efectuadas en la actualidad tiene como punto de referencia la Norma EN539-2, sometiéndose el material cerámico a 50 ciclos de congelación-descongelación. Sin embargo esta norma entra en vigor en el año 2000, es decir, cuando fue adquirida la teja no era aplicable, y por tanto no exigible, siéndolo en su lugar aplicable la Norma UNE 67034 la cual exigía la superación de 25 ciclos de congelación-descongelación. Es precisamente dicha circunstancia la que determina que el ensayo no sea útil a efectos probatorios y ello por cuanto no se sabe en que ciclo presenta problemas de resistencia a la helada, y si ese problema ocurre a partir del ciclo 25, y ello por cuanto no puede exigirse que el material cumpla una norma que no era aplicable en el momento de su fabricación.

b.- En segundo lugar, es innegable el hecho de que la zona de localización de la vivienda no es especialmente propensa a tal fenómeno atmosférico, y que la temperatura media anual es de 1Ž6º C, por lo que obviamente no es la helada el ataque más frecuente que sufre el material.

c.- En tercer lugar, hay que recordar que cualquier prueba practicada sobre las tejas, una vez pasado tiempo desde su colocación, y máxime si han sido sometidas a los ataques del medio ambiente u otro, no arrojan resultados veraces, y que sólo puede asegurarse la autenticidad de los resultados cuando las pruebas se realizan sobre material nuevo, y de hecho es cuando se someten a los ensayos pertinentes para determinar su calidad, no sobre material que ha sido agredido durante años por las inclemencias meteorológicas, la salitre marina, o la propia acción del mortero durante la construcción, destacando además que la zona de colocación es especialmente castigada por una climatología adversa, y muy cercana a la costa marítima con lo que tal ubicación influye en el comportamiento del material.

3º) No se puede olvidar otras circunstancias, y así es imprescindible hacer referencia a las manifestaciones de los peritos sobre la forma en la que ha sido colocada la teja sobre la cubierta de la vivienda, y las consecuencias que ello tiene en el deterioro evidenciando:

a.- El perito judicial D. Abilio determina que es muy posible que los problemas se deban al mortero de fijación de la teja, impidiendo que la teja absorba los cambios de dilatación, y de hecho queda constatado en su informe que los mayores daños se encuentran en las tejas que han sido fijadas con mortero, lo que convierte en innegable la palmaria relación que existe entre el material de fijación y el deterioro. Asimismo acredita que el lugar de la vivienda corresponde a la zona climática número 3 según AENOR, y, por tanto, deduce que efectivamente no es el material aconsejado en dicha zona, independientemente de que sea habitual su utilización, ya que habitual no quiere decir en absoluto que sea deseable y apropiado. También queda constatada que la inclinación de la cubierta es menor del 26%, siendo dicha inclinación la aconsejada en la zona en que se halla el material, ya que la abundancia de lluvias hace necesaria una evacuación correcta. En las normas UNE se exige que en la cubiertas que vayan a instalarse teja árabe o curva sea superior al 26% y, en este caso no se ha hecho.

b.- El también arquitecto Don Íñigo , asimismo determina que con toda probabilidad los desperfectos presentados en la teja se deban a las inclemencias del tiempo, dado que el material elegido no es adecuado para una zona tan castigada climatológicamente como la de localización de la vivienda, siendo muy notorio el hecho de que las viviendas de alrededor con el mismo material de cubrición de cubierta se encuentran igualmente deterioradas, no siendo las tejas de la apelante.

c.- El perito D. Pedro , determina en su informe pericial que las tejas afectadas son las llamadas cobijas, es decir aquellas que han sido fijadas con mortero, encontrándose en buen estado las que no tienen tal característica, lo que una vez más evidencia la relación entre el mortero utilizado y el deterioro. Ello es perfectamente visible en las fotografías de todos los informes periciales que obran en autos, lo que evidencia que de ser el origen del deterioro debido a defectos de fabricación, no se encontrarían las tejas que no llevan mortero sanas, sino igualmente deterioradas, cosa que no ocurre y que es apreciable con la simple visualización de las fotografías.

Obviamente, así lo entiende la juzgadora a quo, quien determina en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, coincidiendo con la opinión de los expertos, que la no superación de la prueba de resistencia a la helada no acredita en modo alguno que nos encontramos ante una inhabilidad del objeto, ya que, en ningún momento ninguno de los peritos en sus informes ha considerado que esa sea la causa del deterioro, habida cuenta de la escasez de heladas que se dan en la zona, sino que de forma mayoritaria han determinado que la causa con toda probabilidad es el mortero con el que han sido fijadas, siendo también circunstancias influyentes la inadecuación del material escogido al tratarse de una zona de inclemencias meteorológicas (humedad, viento y lluvia) .

4º) En conclusión, y a la vista de las pruebas practicadas, no ha existido en modo alguno error en la valoración de la prueba, ya que la juzgadora de instancia es plenamente consiente de que la teja no supera el ensayo a la helada practicado por la entidad APPLUS, pero muy acertadamente no se centra en tal punto para de forma indiscriminada responsabilizarle de los problemas surgidos en el material cerámico, ya que tal y como ha quedado perfectamente confirmado, dicho ensayo se realiza sobre tejas que llevan muchos años puestas por lo que no es concluyente el resultado habida cuenta que tales ensayos deben realizarse sobre tejas nuevas para acreditar la veracidad de sus resultados. Asimismo tampoco queda constatado cual es el nivel exigido de resistencia a la helada en la zona en la que se ubica la vivienda, ya que es una zona donde tal fenómeno es infrecuente.

Por otra parte, la teja supera todos los ensayos referentes a resistencia, curvatura, rectitud, inclusiones calcáreas, flexión y permeabilidad, siendo determinante, según la opinión unánime de todos los peritos, que el mortero de fijación tiene una relación directa con el estado defectuoso de las tejas, siendo precisamente aquellas que se encuentran en contacto con el mismo las que están deterioradas, lo que corrobora que el material no es inidóneo como pretende la actora, sino que en el proceso de colocación no ha existido la debida pericia que garantizase un adecuado comportamiento del material. Por ello, no puede en modo alguno afirmarse que nos hallamos ante un incumplimiento de la empresa fabricante de las tejas con las características de "alliud pro allio" o inhabilidad absoluta del objeto entregado.

IV.- En escrito de oposición al recurso, la representación procesal de Almacenes Cordero SL realiza las siguientes alegaciones:

1º) Aunque la apelante reitera su alegato respecto a la inhabilidad de las tejas, lo cierto es que como afirma la sentencia "no ha quedado determinado en qué medida la no superación de los niveles de ensayo tienen su reflejo en la realidad, cuando del resto de la prueba se desprende que las tejas que presentan más deterioro son precisamente las tomadas con mortero, como así señala el perito judicial". En efecto, si bien es necesario ponderar debidamente el resultado inidóneo arrojado por la prueba de heladicidad, lo cierto es que, finalmente, no podrá concluirse que las deficiencias de las tejas se deban a su falta de resistencia a la helada.

a.- En primer lugar, el informe emitido por APPLUS -cuyo autor no ha comparecido a la ratificación del mismo, por lo que no ha podido explicar su informe ni someterse a las preguntas y aclaraciones necesarias- no indica exactamente a que temperatura de congelación se han sometido las tejas previamente mojadas; sí se indica que se han sumergido en agua y posteriormente se han colocado en un congelador donde se han sometido a 50 ciclos de de congelación- descongelación, así como después del secado al airae durante 24 horas se ha secado en estufa a 110º C durante otras 24 horas, pero no se sabe a que temperatura de congelación se han sometido las tejas. No es baladí tal dato para determinar si las tejas "reales" han podido estar sometidas a circunstancias análogas.

b.- En segundo lugar, es preciso analizar los daños de las tejas "reales" y los daños de las tejas sometidas a las pruebas de laboratorio, para ver si son los mismos, y, en ese caso, si idéntica "sintomatología" podría tener el mismo origen causal. Al respecto hay que decir que sólo una de las diez tejas fotografiadas tras el ensayo e incorporada al informe de APPLUS presenta entallamiento en toda su extensión; las otras nueve tejas tienen roturas localizadas principalmente en los extremos y los daños se caracterizan por desprendimientos de arenilla. Sin embargo, de las fotografías acompañadas por la parte actora a su demanda (así como del resto de las fotografías de las tejas reales obrantes en autos) se observa que las tejas rotas espontáneamente se deterioran en toda su extensión. La conclusión necesaria, habida cuenta de que las circunstancias climatológicas reales nunca pueden ser peores que las de laboratorio, y, por tanto, el hecho de que los daños de las tejas "reales" sean mayores y sobre todo "distintos", que las de las tejas sometidas al análisis, es que el sometimiento a heladas no es la causa de la deficiencia.

c.- En consecuencia, y puesto que los restantes parámetros arrojan valores positivos es por lo que no está acreditado que la causa de las deficiencias obedezcan a defectos intrínsecos de las mismas.

2º) Si bien no corresponde a esta parte la carga de acreditar la causa de las

deficiencias, lo cierto es que puede afirmarse después de la prueba practicada que la causa de las deficiencias ha sido la inadecuada colocación de las tejas, al haberse utilizado un mortero inadecuado.

a.- Especialmente elocuente resulta el informe de Don Pedro , con el que sustancialmente coincide el perito de designación judicial, del que se desprende que las tejas están dispuestas geométricamente; al comprobar que, precisamente esas tejas dañadas son las tomadas con mortero.

b.- El testigo Don Germán , que fue la persona que colocó las tejas, reconoció que la teja que está tomada con mortero es la deteriorada, y también reconoció haber utilizado un mortero de cemento cal y arena en una proporción "1 a 6"; una medida de cemento por cada seis de arena, reconociendo que el exceso de cemento provoca el agrietamiento de la teja tomada, indicando además que parece que no aguanta el mortero. Evidentemente la proporción utilizada por el Sr. Germán supone una dosificación más rica en cemento que la recomendada por la Norma señalada por el perito, que refiere una medidas de cemento por cada diez de arena; esa es, en definitiva, la causa productora del resquebrajamiento de las tejas dañadas.

c.- Asimismo constata el Sr. Pedro la existencia de tejas en perfecto estado, al lado de las deterioradas, dato también ratificado por otros intervinientes en el proceso, incluso por Don Germán . Tal dato, por sí mismo, excluye que sean las circunstancias climatológicas las causantes de las roturas de las tejas, pues todo el paramento está sometido a las mismas inclemencias.

SEGUNDO.- A la vista de las alegaciones realizadas por las partes en sus respectivos escritos tenemos que hacer las siguientes consideraciones previas:

a.- La representación procesal de almacenes Cordero SL negó la legitimación de los actores con fundamento en que la mercancía le fue vendida a Don Germán (quien se encargó de la colocación de las tejas) y no a los demandantes. Asimismo los demandados alegan la excepción de prescripción de la acción. La sentencia de instancia desestimó tanto la excepción de falta de legitimación activa de los demandantes, como la excepción de prescripción.

En los escritos de oposición al recurso de apelación presentados por la representación procesal de Almacenes Cordero SL, y por la representación procesal de Cerámicas Mateo SL, dichos demandados-apelados no hacen referencia en ningún momento a que muestran desacuerdo con la sentencia de instancia en cuanto desestima la falta de legitimación activa de los demandantes y la excepción de prescripción de la acción, por lo que la cuestión litigiosa, en esta alzada, queda reducida a determinar si la valoración de la prueba realizada por la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de que el producto (las tejas) fabricados por una de las demandadas y vendidao por la otra demandada, no era defectuoso, es o no correcta.

b.- En los informes periciales obrantes en autos se atribuyen diversas causas a la producción de los daños en las tejas-Así se hace referencia a un anómalo proceso de fabricación, a las circunstancias meteorológicas de la zona, a la inadecuada colocación de las tejas al haberse sujetado con mortero, o a que las tejas colocadas no son adecuadas para colocar en un tejado con la pendiente que tiene el del inmueble de los actores-. Sin embargo, en el presente asunto, no podemos entrar en el examen de si la causa de los daños deriva, en todo o en parte, de una deficiente colocación de las tejas (bien por no ser adecuado el uso de mortero, bien porque no debían utilizarse dichas tejas, teniendo en cuenta la pendiente del tejado o las condiciones climatológicas de la zona), al no haber sido demandado Don Germán , quien colocó las tejas; debiendo limitarse la presente resolución a decidir si los daños en las tejas fueron debidas a defectos originarios de las mismas, con lo que la responsabilidad de Cerámicas Mateo SL (como fabricante) y de Almacenes Cordero SL (como vendedora ) resultaría incuestionable. -En este aspecto debemos matizar que los demandados apelados no niegan en ningún momento que no sean responsables en el supuesto de que se acredite que los daños en las tejas se debieron a un defecto de fabricación-.

c.- Tenemos que partir de que, cuando se adquiere un producto, como son unas tejas que se colocan en la cubierta de un edificio, dicho material tiene que ser, en principio, apto para mantenerse en buen estado durante un prolongado período de tiempo, y para hacer frente a cualquier circunstancia meteorológica que, cuando menos, no se pueda calificar como excepcional -lo que podría deducirse del hecho de que hubiera afectado a la mayoría de los tejados de la zona-. Por lo tanto, en el presente caso, no solamente nos encontramos ante un tema de valoración de la prueba, sino también ante una cuestión referente a la carga de la prueba. Es decir, si las tejas colocadas en la cubierta del edificio de los actores se han deteriorado después de transcurrir un pequeño periodo de tiempo desde su colocación, la parte demandada tiene que acreditar que las tejas fabricadas que fueron vendidas a los actores cumplían todas las condiciones exigibles, y que su deterioro no fue debido a un defectuoso proceso de fabricación.

TERCERO.- I.- a) En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia se dice que aunque el análisis efectuado por APPLUS concluye que las tejas no superaron el ensayo de resistencia a la helada, ello no puede considerarse suficiente para estimar acreditada la inhabilidad imputada a la mercancía vendida pues no ha quedado determinado en qué medida la no superación de los niveles de ensayo tienen su reflejo en la realidad, cuando del resto de la prueba se desprende que las tejas que presentan más deterioro son precisamente las tomadas con mortero, como señala el perito judicial, por lo que se concluye que no puede considerarse acreditado el incumplimiento contractual imputado, pues el incumplimiento por inhabilidad del objeto exige que el incumplimiento sea total; añadiéndose en el fundamento de derecho sexto que la única prueba de la que puede deducirse que el producto era defectuoso es del análisis llevado a cabo por la entidad APPLUS, en el que se hace constar que las tejas analizadas no superan el ensayo a la helada, lo que no estima suficiente para considerar acreditado que la causa de los daños denunciados estriba en la anomalía del producto, teniendo en cuenta que el análisis de las tejas se realiza tiempo después de la instalación de las tejas, sin que conste cual es el nivel de resistencia a la helada exigible en la zona en la que se encuentra la cubierta, y que, además, las tejas si cumplen con los demás ensayos de resistencia y que los peritos han aportado como directamente relacionada con los desperfectos el uso de mortero (y su composición) para el anclaje de las tejas.

b.- La representación procesal de la mercantil Cerámica Mateo SL, en el escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por los actores, además de hacer referencia a los motivos esgrimidos en la sentencia de instancia para desestimar la demanda, incide en la cuestión relativa a la no superación de las tejas del ensayo de resistencia a la helada que considera intrascendente, en primer lugar, porque no puede olvidarse que las tejas fueron adquiridas y colocadas en la cubierta en el año 1999 y las pruebas realizadas para la determinación a la resistencia a la helada, efectuadas en la actualidad, tiene como punto de referencia la Norma EN-539-2,sometiéndose el material cerámico a 50 ciclos de congelación-descongelación, norma que entra en vigor en el año 2000, y no era aplicable, ni por tanto exigible, cuando fue adquirida la teja, siéndolo en su lugar aplicable la Norma UE 67034, la cual exige la superación de 25 ciclos de congelación- descongelación. Es precisamente dicha circunstancia la que determina que el ensayo no sea útil a efectos probatorios, por cuanto no se sabe en que ciclo presenta problemas de resistencia a la helada y si ese problema ocurre a partir del ciclo veinticinco, no pudiendo exigirse que el material cumpla una norma que no era aplicable en el momento de su fabricación; en segundo lugar porque es innegable el hecho de que la zona de localización de la vivienda no es especialmente propensa a tal fenómeno atmosférico; y, por último, porque cualquier prueba practicada sobre las tejas, una vez pasado el tiempo desde su colocación, y máxime si han sido sometidas a los ataques del medio ambiente u otros, no arrojan resultados veraces, ya que solo puede asegurarse la autenticidad de los resultados cuando las pruebas se realizan sobre material nuevo y no sobre material que ha sido agredido durante años por la inclemencias meteorológicas, la salitre marina, o la propia acción del mortero durante la construcción, destacando además que la zona de colocación es especialmente castigada por una climatológica adversa y muy cercana a la costa con lo que tal ubicación influye en el comportamiento del material.

c.- La representación procesal de Almacenes Cordero SL, en el escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por los actores, en relación con el informe elaborado por APPLUS, estima que no puede concluirse que las deficiencias de las tejas se deban a su falta de resistencia a la helada. En primer lugar porque el referido informe no indica exactamente a que temperatura de congelación se han sometido las tejas previamente mojadas y en segundo lugar porque los daños de las tejas "reales" y los daños de las tejas sometidas a las pruebas de laboratorio no son los mismos, siendo distintos y mayores los daños de las tejas reales que los de las tejas sometidas a análisis.

II.- Este tribunal no está de acuerdo con la valoración fáctica de la sentencia de instancia, ni con las alegaciones expuestas por los demandados apelados en sus respectivos escritos de oposición al recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1º) La entidad APPLUS, a instancia del perito judicial, realizó un análisis sobre tejas sanas, concluyendo que todas las tejas ensayadas no superaban el ensayo de resistencia a la helada. El perito D. Vidal deduce del deterioro de las tejas un anómalo proceso de fabricación, unido a las inclemencias meteorológicas de la zona. El perito Don Íñigo habla de la inadecuada colocación de las tejas al haberse sujetado con mortero, y de una inadecuada pendiente de la cubierta para este tipo de cubrición; así como de las inclemencias del tiempo. D. Pedro y el perito judicial Don Abilio hacen referencia a la inadecuación del sujetar las tejas con mortero, y el perito judicial añade que no es el material adecuado en esa zona, aconsejando realizar un análisis para determinar la calidad de la teja.

Por lo tanto, en un principio, tenemos que concluir, a la vista de la prueba practicada que los daños en las tejas son debidos a varios factores, entre ellos la falta de resistencia a la helada de las tejas.

2º) Si partimos, tal y como ya dijimos con anterioridad, de que las tejas colocadas en una cubierta tienen que tener una prolongada duración en el tiempo, y que en el presente caso no ha sucedido así, tenemos que presumir que las tejas presentaban problemas intrínsecos, es decir, que su deterioro se deriva de su proceso de fabricación; debiendo acreditar los demandados, en aplicación del principio de la carga de la prueba del Art. 217 LEC , que esto no ha sido así, y que, en concreto, la falta de resistencia a la helada de las tejas no ha tenido influencia en su deterioro.

3º) Este tribunal no comparte las apreciaciones que se recogen en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada, por cuanto no es a la parte actora a la que corresponde acreditar que la falta de resistencia a la helada de las tejas tienen su reflejo en la realidad, sino que, en aplicación del principio de la carga de la prueba del art. 217 de la LEC , y estando acreditado que las tejas no superan el ensayo de resistencia a la helada, tenemos que partir que dicha circunstancia influye en el deterioro de las tejas, y serían los demandados los que tenían que acreditar lo contrario. Como tampoco compartimos las conclusiones recogidas en el fundamento de derecho sexto de la referida resolución, por cuanto -además de que entendemos que si se venden unas tejas para colocar en el tejado de una vivienda sita en una determinada zona, dicho material tiene que ser adecuado para dicha zona- en todo caso quien tendría que acreditar cual es el nivel de resistencia a la helada exigible en la zona serán los demandados y no los demandantes.

4º) En cuanto a las alegaciones de la mercantil Cerámica Mateo SL, tampoco son de apreciar. En primer lugar, carece de trascendencia la normativa que resultaba aplicable para determinar la resistencia a la helada de las tejas, por cuanto no está acreditado -lo que le incumbía a los demandados- que cumplen con ninguna de las normas que se citan en el escrito de oposición al recurso de apelación en relación con dicho materia. En segundo lugar, porque además de carente de toda prueba, carece de interés si la zona de localización de la vivienda es o no especialmente propensa a las heladas; y por último, la afirmación de que solo pueden asegurarse la autenticidad de los resultados cuando las pruebas se realizan sobre material nuevo, no deja de ser más que una afirmación carente del mínimo respaldo probatorio.

5º) En cuanto a las alegaciones de Almacenes Cordero SL, con la pretensión de restar validez al informe emitido por APPLUS, se trata de simples alegaciones carentes del mínimo respaldo probatorio.

6º) Cerámicas Mateo SL vendió las tejas a Almacenes Cordero SL que tiene su sede en Oleiros, y esta se las vendió a los demandantes y las suministró en el edificio en el que se iban a colocar las tejas; sin que conste que las tejas contengan alguna especificación relativa a que no sean adecuadas para colocar en unas determinadas zonas, dada su falta de resistencia a la helada, como tampoco se ha probado, ni siquiera alegado que se haya informado a los demandantes en este sentido.

Por todo ello, y toda vez está acreditado que las tejas fabricadas por Cerámicas Mateo SL y vendidas por Almacenes Cordero SL no superan el ensayo de resistencia a la helada, que dicha circunstancia -al no haberse acreditado lo contrario- ha influido en el deterioro de las tejas, y que la colocación de las concretas tejas en la cubierta del edificio de los demandantes es responsabilidad de los demandados, al carecer las tejas de cualquier especificación que informe de que no pueden, o al menos no deben, ser colocadas en unos determinados tejados, debido bien a sus características, bien al lugar en el que están situadas, es por lo procede la estimación íntegra de la demanda, condenando a los demandados a indemnizar a los actores en la cantidad reclamada de 10.741,60 euros, con los intereses legales desde la celebración del acto de conciliación.

CUARTO.- Procede imponer las costas de instancia a los demandados, sin hacer especial imposición de las costas de alzada. (arts. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Miguel y Dª Miriam , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 5 de A Coruña en los autos de juicio ordinario num. 460/06, y estimando íntegramente la demanda inicial, debemos condenar y condenamos a los demandados ALMACENES CORDERO, SL., y CERÁMICA MATEO, SL. A abonar a los actores la cantidad principal de 10.741,60 (diez mil setecientos cuarenta y un euros con sesenta céntimos) euros e intereses legales desde el acto de conciliación, con imposición de las costas de instancia a los demandados; sin hacer especial imposición de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.