Sentencia Civil Nº 23/2010, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 166/2008 de 02 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00023/2010

Rollo Civil nº. 166/2008

Juicio Verbal Interdicto nº 498/2007

Juzgado de 1ª. Instancia nº. 6 de Ponferrada

S E N T E N C I A Nº 23/2010

Ilmos. Sres.

D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.-Presidente.

D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.-Magistrado.

D. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ.- Magistrado.

En León, a dos de marzo de dos mil diez.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil arriba indicado, en el que han sido apelantes DON Anibal , DOÑA Olga , DOÑA Valentina , DON Constantino , DON Fabio , DON Hugo , DON Luciano , DON Pio , DOÑA Carina y DON Valentín , representados en la instancia por el Procurador D. Juan-Alfonso Conde Alvarez y ante esta Sala por el Procurador D. Luis María Alonso Llamazares y dirigido por el Letrado D. Ricardo Luis Fernández Lorido, y asimismo como apelante DON Jesús Ángel , representado en la instancia por la Procuradora Dña. Pilar Fernández Bello y en esta alzada por la Procuradora Dña. Beatriz Fernández Rodilla y dirigida por la Letrada Dña. Belén Dios Gavela, actuando como Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ponferrada dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de juicio verbal, en ejercicio de acción de tutela sumaria de la posesión, interpuesta por la Procuradora Sra. Fernández Bello, en representación de Anibal , Olga , Valentina , Constantino , Fabio , Hugo , Luciano , Pio y Carina , frente a Jesús Ángel , CONDENO AL DEMANDADO A REINTEGRAR EN LA POSESION DEL PASO QUE VENIAN DISFRUTANDO LOS ACTORES, a través del camino descrito en el hecho segundo de la demanda, facilitando una llave del candado y las puertas metálicas situadas tras el canal de riego y su zona de servidumbre, así como a abrir un hueco en la valla de bloques situada tras el giro hacia la izquierda del camino, y permitiendo el libre paso por el camino a través de ese hueco, facilitando una llave que permita el acceso a los demandantes para el caso de que decida instalar unas puertas en el referido hueco, REQUIRIÉNDOLE PARA QUE EN EL FUTURO SE ABSTENGA DE REALIZAR CUALQUIER ACTO QUE IMPIDA O PERTURBE EL PASO.- Todo ello sin expresa condena en cuanto a las costas devengadas en la tramitación de la presente instancia.

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, que lleva fecha 12 de diciembre de 2007 , se interpuso recurso por las dos partes, y dados los traslados correspondientes, ambas partes presentaron escritos oponiéndose al presentado de contrario, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma, las partes litigantes y seguidos los demás trámites se señaló para deliberación el día 8 de febrero de 2010.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencia previsto en el art. 465-1 L.E.C. del 2.000 , de imposible cumplimiento debido a la acumulación de asuntos anteriores y preferentes pendientes en este tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda formulada por Don Anibal y otros contra Don Jesús Ángel , sobre tutela sumaria de la posesión, y cuya acción se halla prevista en el artículo 2501.4º de la LEC , se recurre en apelación ante esta Sala por ambos litigantes, parte demandante y demandada.

Comenzaremos por el análisis del recurso interpuesto por el demandado señor Jesús Ángel , por cuanto la estimación de su recurso de apelación elevará consigo indefectiblemente la desestimación de la apelación de los actores, así como la revocación de la sentencia de instancia.

Como es bien sabido y es doctrina de las Audiencias Provinciales bastante generalizada, y así esta misma Sección Tercera en sentencia de fecha 14 de marzo de 2001 , la que señala que cuando la tutela sumaria de la posesión que se ejercita en la demanda tiene por finalidad el derribo de lo construido, la acción de tutela posesoria adecuada no es la de recobrar la posesión prevista en el artículo 250.1.4º de la LEC - equivalente al antiguo interdicto de recobrar- sino la de suspensión de obra nueva prevista en el numeral cinco de dicho precepto procesal, y equivalente al antes también denominado interdicto de obra nueva. La razón de ello estriba en que siendo estos procesos de tutela posesoria de naturaleza sumaria o de limitado conocimiento y trámite breve, que tampoco producen excepción de cosa juzgada, una decisión de tanta envergadura como es el derribo de lo construido puede resultar gravemente perjudicial para el demandado o dueño de la obra, si luego en el juicio declarativo se le da razón definitiva. De ahí la previsión legal de que la perturbación del estado posesorio puede ser dejada sin efecto mediante el ejercicio de la acción sumaria de suspensión de la obra y no de recobrar cuando como decimos dicha perturbación consiste en la ejecución de una obra nueva. Las excepciones a la anterior doctrina vienen determinadas en los supuestos en que se trate de una obra de poca envergadura, o realizada clandestinamente y que puede haber resultado sorpresiva para el actor, quien ve concluida la obra antes de haber podido paralizarla acudiendo a la acción sumaria de suspensión, encontrándose en ese caso justificado el ejercicio de la acción sumaria de recobrar la posesión y solicitar la demolición de lo construido en el estado en que se encuentre. Pues bien, en el caso de autos nos encontramos con una obra de cierta envergadura que tarda en hacerse un mes, desde que los materiales se depositan en el lugar, el día 03/01/2.007 -folio 211 de los autos- hasta el día 02/02/2.007 -folio 212- en que las obras concluyen. En ese espacio de tiempo ocurre que el demandado y siguiendo el informe emitido por el perito señor Everardo en el presente procedimiento y ratificado en el acto del juicio, lleva a cabo como decimos una obra importante, porque al norte, tramos B-C y D-E, construye un muro de bloques de Split y alambrada metálica plastificada de 25,60 metros de longitud, muro asentado sobre una zapata corrida de hormigón, teniendo el muro de bloques una altura de un metro y la alambrada metálica de otro metro, a continuación de dicho muro siguiendo sentido este, coloca una puerta metálica de dos hojas- tramo C-D- batientes, ancladas en dos perfiles metálicos empotrados en el suelo y embutidos en hormigón, teniendo las puertas una longitud de 4,5 metros y una altura de dos metros; al sur de su finca lleva a cabo el demandado un cerramiento -tramo J-I- a base de postes de madera hincados en el terreno, con hormigón en la base y colocación de chapas metálicas, con una longitud de 15,80 metros y una altura de un metro; al este construye un muro-tramo G-H- de bloque normal y alambrada metálica, con una longitud de 4 metros y de 2 metros de altura, y finalmente al oeste coloca un tramo -A-B- a base de postes de madera, embutidos en hormigón con alambrada metálica y remate en parte inferior con bloques de hormigón, constituyendo un cerramiento simple con una longitud de 21,75 metros y una altura de 1,75 metros.

Toda la anterior obra es llevada a cabo en un mes a ciencia y paciencia de los actores que tienen en el lugar las parcelas que se describen en la demanda, y que se sienten perjudicados por la citada obra, sin mostrar oposición alguna a su realización, no llevando a cabo el requerimiento notarial de demolición hasta el día 11 de abril de 2007, habiendo finalizado las obras en fecha 2 de febrero anterior. No puede decirse por tanto que los actores, diez en total, y que contaban con otras tantas fincas en el lugar, no hayan tenido conocimiento de la obra que lleva a cabo el actor, muy cercana a la carretera que desde Camponaraya conduce hasta La Válgoma, y también a la autoría del Noroeste. En concreto la colocación de la puerta metálica de dos hojas, ancladas en dos perfiles metálicos empotrados en el suelo y embutidos en hormigón de una longitud de 4,5 metros y altura de 2 metros, no pudieron pasar desapercibidas, máxime si las mismas cortaban el camino en el primer tramo denunciado en la demanda. No puede decirse en consecuencia que los demandantes hayan estado imposibilitados fácticamente de ejercitar la acción de suspensión de obra nueva prevista en el número quinto del artículo 250 de la LEC , o al menos nada se ha probado al respecto en el procedimiento.

SEGUNDO.- En atención a lo expuesto la demanda interpuesta debe ser desestimada pro la concurrencia de la excepción de inadecuación de procedimiento, y cuya excepción fue invocada expresamente por el demandado al contestar a la demanda, e igualmente en el recurso de apelación que interpone contra la sentencia de instancia, cuya resolución da una solución incongruente con los fundamentos de la misma, pues después de estimar que la acción procedente hubiera sido la de suspensión de obra nueva, luego estima la demanda parcialmente y manda abrir un hueco en el muro construido, algo que nadie había pedido en la demanda, y cuya solución desnaturalizaría la acción ejercitada en la misma, además de cómo decimos no ser congruente con lo que se pedía en la demanda, y que era la demolición del muro en la parte que cortaba el camino, pero no la de hacer hueco alguno en el mismo.

La estimación del recurso de apelación interpuesto por el demandado señor Jesús Ángel , lleva consigo y por los propios fundamentos de derecho expuestos en esta resolución, a la desestimación del recurso de apelación que también interponen contra la sentencia los actores.

TERCERO.- En materia de costas procesales y no obstante la desestimación de la demanda, no procede llevar a cabo especial imposición de las costas procesales de la instancia, ya que la cuestión de la procedencia del uso de una u otra vía sumaria de tutela posesoria, puedo presentárseles como dudosa dadas las circunstancias concurrentes en particular en relación con el pequeño trozo de muro -4 metros de longitud- que pretendía se demoliese, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LRCri .

En relación con las costas procesales del recurso de apelación formulado por los actores y que se desestima, procede la imposición a los mismos de las costas procesales en aplicación de lo establecido en el artículo 398.21 de la LEC ., y sin especial pronunciamiento en relación con el recurso de apelación interpuesto por el demandado que se estima, de conformidad con cuanto señala el artículo 398.2 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación formulado por Don Jesús Ángel , representado por la Procuradora señora Fernández Bello, contra la sentencia dictada el día 12 de diciembre de 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Ponferrada , en autos de Juicio Verbal nº 498/2007, revocamos dicha sentencia dejándola sin efecto, y debemos declarar y declaramos no haber lugar a la demanda formulada por el Procurador señor Conde Álvarez, en representación de Don Anibal , Doña Olga , Doña Valentina , Don Constantino , Don Fabio , Don Hugo , Don Luciano , Don Pio , Doña Carina y Don Valentín contra Don Jesús Ángel , sobre acción sumaria de tutela de la posesión, al concurrir la excepción de inadecuación de procedimiento, y sin entrar a conocer del fondo del asunto, absolviendo al actor de las pretensiones de los demandantes, y sin especial imposición de costas procesales de la instancia a ninguno de los litigantes, y tampoco de las correspondientes al recurso de apelación que se estima.

Igualmente fallamos que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por el Procurados señor Conde Alvarez en representación de los demandantes Don Anibal , Doña Olga , Doña Valentina , Don Constantino , Don Fabio , Don Hugo , Don Luciano , Don Pio , Doña Carina y Don Valentín , a que se refiere el presente rollo, con imposición a los citados apelantes de las costas procesales de dicho recurso que se desestima.

Dese cumplimiento, al notificar esta sentencia, a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.