Sentencia Civil Nº 23/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 832/2008 de 15 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00023/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7013199 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 832 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 878 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 68 de MADRID

De: SUFI S.A.

Procurador: GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO

Contra: INVESTIGACION Y GESTION DE RESIDUOS S.A.

Procurador: ADELA CANO LANTERO

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a quince de enero de dos mil diez. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 68 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado INVESTIGACIÓN Y GESTIÓN DE RESIDUOS S.A., representado por la Procuradora Dª Adela Cano Lantero y asistido del Letrado D. Miguel Ezcurra Zufia, y de otra, como demandado-apelante SUFI S.A., representado por el Procurador D. Gabriel de Diego Quevedo y asistido de la Letrada Dª Mª Paz Franganillo Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 68, de los de Madrid, en fecha trece de marzo de dos mil ocho , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda presentada por INVESTIGACIÓN Y GESTIÓN DE RESIDUOS S.A., representado/a en autos por el/la procurador/a Sr. CANO LANTERO, contra SUFI S.A., representado/a en autos por el/la Procurador/a Sr. DE DIEGO QUEVEDO, debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la suma de 77.874,98 euros más los correspondientes intereses en la forma que se detallan en los fundamentos de la presente y todo ello sin hacer pronunciamiento en cuanto a costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintiuno de noviembre de 2008, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día trece de enero de dos mil diez.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 68 de Madrid con fecha 13 de marzo de 2.008, estimatoria parcialmente de la demanda interpuesta por la actora Investigación y Gestion de Residuos S.A. (I.G.R.) contra la demandada Sufi S.A., por ambas partes se interponen sendos recursos, denunciando como motivos de apelación: la citada demandada, error en la apreciación y valoración de las pruebas y error en la interpretación del derecho; y la demandante, en primer lugar, incongruencia de sentencia, en segundo lugar infracción de la legislación y la jurisprudencia a la hora de aplicar la compensación, y en tercer lugar infracción de la jurisprudencia y la legislación en la interpretación de los contratos y la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- En la demanda iniciadora del procedimiento la actora IGR, resumidamente exponía, que con fecha 16 de marzo de 2.005, la demandada Sufi S.A. aceptó una oferta para desmantelar unos tejados de fibrocemento en las instalaciones de la entidad Ibertubo de Toledo, cuya obra le había sido adjudicada. Que una vez realizado el trabajo, se le paso una factura por importe de 165.109,77 euros, que según lo pactado, debería abonarse a los 120 días (en este caso el 2 de febrero de 2.007), generando en caso de impago unos intereses del 8%. Que a pesar de haber sido aceptada, la referida factura no se pagó, alegando la demandada la compensación con otras facturas por ella abonadas que, según ella, debería asumir la actora. Que al margen de la precitada factura, la demandada le adeudaba otras facturas por consumos de agua y electricidad, porque en las Condiciones Generales del contrato (pagina 29 del contrato), no se encontraban incluidos dichos suministros, al figurar solo en el contrato, que "se intentaría utilizar para dichos suministros, los existentes en la antigua fabrica de Ibertubo", lo que no fue posible por haber sido dados de baja antes de la firma del contrato. Que para generar electricidad, fue necesario alquilar un generador a la entidad Loxam con un coste de 25,7 euros diarios, hasta que pudo ser utilizado uno de la propia empresa, generadores que además consumían 8,5 litros de gasoil a la hora. Que por los referidos suministros de agua y electricidad reclamaba otros 41.568,86 euros. Que eran tres las facturas que la demandada pretendía compensar, las dos primeras, correspondientes a trabajos de preparación o construcción del vertedero de residuos, que según lo pactado en el contrato, serían de cuenta de la demandada y por tanto no repercutibles; y la tercera, correspondiente al enterramiento de los mismos, cuyo pago podría asumir la demandante, siempre que les fuera remitida la misma y comprobado que el trabajo facturado fue bien realizado.

La demandada, también resumidamente, se opuso, alegando como cuestión previa que no deberían tenerse en cuenta los documentos números 8 a 36 acompañados con la demanda por falta de traslado de los mismos hasta que no formuló la correspondiente reclamación. En cuando al fondo expuso, que aunque reconocía el contrato, así como el derecho de la actora al cobro de su factura, el trabajo se había desarrollado con algunas incidencias, cuyo coste sería reclamado con posterioridad a la actora, pero que fundamentalmente se oponía al pago porque debían compensarse cuatro facturas por importe total de 124.391 euros, abonadas por ella a D. Fernando (cuales eran concretamente: la nº 3/06 por importe total, incluido el iva, de 53.667,78 euros; la nº 5/06, por importe total de 13.871,10 euros; la 2/07, por importe total de 34.581,01 euros; y la 9/06 por importe total de 22.272 euros), las tres primeras por trabajos que contractualmente deberían haber sido ejecutados por la actora, como se desprendía de las paginas 3 del contrato -que mencionaba entre las obligaciones de IGR la eliminación en vertedero de los materiales con contenido de amianto-, y 4 que se refería al -vertido de los residuos y la ejecución de las labores de enterramiento y mantenimiento del vertedero durante el periodo de utilización-, y la tercera correspondiente a las tongadas de tierra (es decir al vertido de tierras encima de los residuos) porque la misma actora había reconocido corresponderle, en la contestación al requerimiento de pago que se le hizo con fecha 22 de febrero de 2.007; por lo que no se entendía su cuestionamiento en la demanda. Que por ello el saldo final resultante era de 40.718,28 euros favorable a la actora, al que se allanaba. Que por ello también, no procedía el abono del interés del 8% reclamado. De otra parte, negaba su obligación de pago por los suministros de agua y electricidad, ya que el contrato (paginas 30 a 32) preveía expresamente, que para dichos suministros, se intentaría utilizar los servicios existentes en la antigua fabrica de Ibertubo, y teniendo en cuenta además que su importe no había sido certificado por la actora, en caso de devengar algún tipo de interés, este no seria del 8% pactado solo para las certificaciones de obra.

El Juzgador de instancia estimó parcialmente la demanda, condenando a la demandada al pago de la cantidad de 77.874,98 euros, importe resultante tras deducir (según dicho Juzgador) de los 165.109,77 euros reclamados por la actora la factura 9/06 por importe total de 22.272 euros, por corresponder a trabajos que claramente debía asumir la actora (tongadas de tierra, es decir vertido de tierras sobre los residuos), así como las demás facturas (la nº 3/06 por importe total incluido el iva de 53.667,78 euros; la nº 5/06 por importe total de 13.871,10 euros; la 2/07 por importe total de 34.581,01 euros), porque aunque no había previsión contractual respecto a quien correspondía el pago de los trabajos que las mismas contemplaban, tales trabajos guardaban relación con los que tenían por finalidad la realización de un vaso adicional, por insuficiencia del ya existente para el vertido de residuos, y teniendo en cuenta que quien hizo la oferta fue la actora, provocando por ello la oscuridad de alguna de las cláusulas del contrato, y que debió esta prever dicha circunstancia, a la demandante correspondía también el abono de los trabajos que las mismas contemplaban, siendo por ello también compensables, resultando por todo ello un saldo favorable a la actora de 40.718,28 euros. A dicho importe, debían sumarse otros 37.156,7 euros correspondientes al alquiler de un generador a otra empresa por importe de 6.440,80 euros, pero no fijó ninguna cantidad por el uso del propio por no resultar acreditado; y también debían sumarse los consumos de agua y electricidad, razonando que su pago debía ser asumido por la demandada al no existir tales servicios en la fabrica de Ibertubo, y por tanto no haber podido utilizarlos, tal y como se preveía en el contrato. Finalmente estableció que los "intereses del 8%" solo serian aplicables a la cantidad de 40.718,28 euros a la que se allanó la demandada a contar desde el 9 de marzo de 2.007 (por ser esta la fecha en la que la demandada conoció los importes que debían compensarse, por aplicación no solo del principio in illiquidis non fit mora, sino también por haber sido necesario el proceso para determinar la deuda; y el "interés legal" respecto del resto de la deuda, por tratarse de deudas correspondientes a conceptos no pactados.

TERCERO.- (Recurso de la demandada Sufi S.A.)

En las alegaciones de su recurso, que la demandada expresamente centra en la condena al pago de la cantidad de 37.156,70 euros, correspondientes al alquiler de un generador de electricidad (6.440,80 euros), a los consumos de agua y electricidad (11.941,18 euros) y al combustible utilizado por el generador (18.774,80 euros), denuncia error en la interpretación del derecho y en la apreciación de las pruebas, por cuanto, según expone, el Juzgador de instancia, debió aplicar el mismo criterio que utilizó para cargar a la actora el pago de las facturas compensadas. El argumento es, que si se preveía contractualmente la utilización de los servicios existentes de suministro de agua y electricidad en el contrato, y estos no se pudieron utilizar, debió la actora prever dicha eventualidad en su oferta, siendo por ello tal omisión solo a ella imputable. De otra parte insiste en que, debe tenerse además en cuenta, que solo pudo disponer de los documentos aportados en justificación del pago de dichos suministros (doctos. 8 a 36 de la demanda), días antes de la terminación del plazo para contestar a la demanda, por lo que no debieron tenerse por no aportados a la vista de lo dispuesto en el art.275 de la L.E.C ., y de que la actora no hizo mención en su escrito de demanda del art. 231 de la misma Ley . Concluye diciendo, que en todo caso, no reconoce las facturas por dichos servicios, ya que las de alquiler de un generador para la producción eléctrica incluyen además una suma por gasto de combustible, cuando es sabido que dichos generadores se arriendan con el depósito lleno, y en todo caso no se prueban los días y horas efectivamente trabajados, ni el precio del litro; es más, algunas facturas incluyen conceptos ajenos a dicho alquiler.

Para la resolución, tanto de este recurso como del recurso de la actora debemos sentar con carácter previo, en primer termino que estamos en presencia de un arrendamiento de obra del art.1.544 del C.C ., definido como aquel por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional o el trabajo mismo a favor de otra, que en contraprestación se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase. Se trata de un contrato meramente consensual que se perfecciona por el consentimiento expreso o tácito de las partes, tal y como se desprende del precitado artículo en relación con el art.1.254 cuando dice "las partes se obligan a ejecutar una obra por un precio cierto", sin que exista obligación alguna en cuanto a la necesidad de forma (arts. 1.278 y 1.279 C.C .), pudiendo por tanto concertarse verbalmente (SS.T.S. 11 abril 64 y 4 septiembre 93 ). Sus elementos reales son de una parte la obra, con o sin suministro de materiales (art. 1.588 del C.C .), y de otra el precio cierto (arts.1.543 y 1.545 del C.C .) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma prevenidos (art.1.599 del C.C .) requisito que constituye un factor fundamental del contrato, si bien no es preciso que el mismo se concrete de antemano o en el instante de celebrar el contrato, siendo pues suficiente que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios interesados, por un tercero, e incluso por el propio Juzgador en la instancia a través de la tasación pericial emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada, como se desprende de los arts.1.592 y 1.593 del C.C ., siendo de destacar, que si bien el sistema acordado será el exigible entre los contratantes (arts. 1.089, 1.091, 1.254, 1.256, 1.258 y 1.278 del C.C .) nada impide que ellos puedan modificarlo introduciendo alteraciones o variaciones de precio aun cuando este se hubiere señalado a la vista de los planos SS.T.S. 21 octubre y 25 noviembre 85, 11 septiembre 96 y 30 enero 97 .

En segundo lugar que tal y como expone el Tribunal Supremo en Sentencia de 31 de diciembre de 2.002 "Nuestro Código Civil en los artículos 1.281 y siguientes basa la interpretación de los contratos en la teoría subjetivista de la intención común y evidenciada de los contratantes, y la claridad que predica el citado artículo más que en los términos del contrato ha de estar en aquella intención, surgiendo el problema interpretativo cuando siendo claros los términos, existen actos opuestos en los que el verdadero propósito de los contratantes se pone en evidencia, de tal forma que ha de indagarse el espíritu y finalidad que haya presidido el negocio, atendiendo a la conducta de los contratantes anterior, posterior y coetánea al mismo", y añade, que "Si bien es cierto que esta Sala tiene declarado que las normas o reglas de interpretación, contenidas en los artículos 1.281 a 1.289 del Código Civil , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al párrafo primero del artículo 1.281 , de tal manera que si los términos de un contrato no ofrecen duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las demás reglas contenidas en los artículos siguientes, que vienen a funcionar con carácter subsidiario respecto a la que preconiza la interpretación literal (por todas, S.T.S. de 2 de septiembre de 1.996 ), también ha manifestado que la primacía de la interpretación literal quiebra en determinados supuestos, entre los que se encuentra, aun siendo claros los términos del contrato, cuando existen actos opuestos al mismo en los cuales el verdadero propósito de los contratantes se haya manifestado (S.T.S. de 24 de abril de 1.964 ); que el artículo 1.281 no excluye la interpretación, sino que la presupone, y forma con el artículo 1.282 un conjunto orgánico, complementándose ambos (STS de 6 de noviembre de 1.998 ; y que la interpretación de los contratos y demás actos jurídicos, aunque haya de partir de la expresión contenida en las palabras pronunciadas o escritas no puede detenerse en el sentido riguroso o gramatical de las mismas y ha de indagar fundamentalmente la intención de las partes y el espíritu y finalidad que han presidido el negocio, infiriéndose de las circunstancias concurrentes y de la total conducta de los interesados (SS.T.S. de 21 de abril de 1.993 ).

El recurso de la citada demandada debe ser rechazado. Por lo que se refiere a la, una vez mas denunciada, extemporánea aportación de los documentos 8 a 36, que sustentan la condena al pago de dichos suministros, esta Sala comparte las razones expuestas por el Juzgador de instancia. En el primero de los fundamentos jurídicos de su sentencia, al margen de destacar la ausencia de indefensión, se remitió a los argumentos, que para rechazar dicha denuncia, efectuó en la audiencia previa, invocando la Providencia de 3 de septiembre de 2.007 que en su numeral 2 decía "En cuanto a la cuestión de la falta de traslado de documentos, téngase en cuenta la Diligencia de Entrega de fecha 17 de julio del actual que obra unida a autos, y en la que consta la entrega a la parte demandada de los documentos 8 a 36, ambos inclusive...". Tal diligencia de entrega fue practicada el mismo día (véase sello de entrada en el Decanato) de la denuncia de dicha falta por la demandada que invocaba la infracción del art. 275 de la L.E.C .. Pero es que además, añadimos nosotros, aunque efectivamente, dicho precepto, ha sido interpretado por los Tribunales en el sentido de que la omisión del traslado de copias de los documentos a los que hacen referencia los arts. 276 y 277 de la L.E.C . comporta su insubsanabilidad, y por ello determina la inadmisibilidad de los mismos, en el presente caso, no resulta aplicable dicho precepto, porque, según resulta de la precitada Diligencia y del escrito de oposición al presente recurso, los referidos documentos y sus copias fueron presentados con la demanda, siendo el propio Juzgado el que omitió su traslado a la demandada por lo que no puede imputarse la misma a la actora, todo ello con independencia además de la firmeza de la precitada providencia que no fue recurrida.

Entrando ya en el examen del fondo del recurso, para la resolución de la cuestión denunciada es preciso atender a los términos del contrato. Tal y como expone el Juzgador de instancia la única previsión al respecto, aparece en el apartado cuarto del numeral 14 del contrato, referido a la "Oferta económica", en cuyo apartado dos se dice "Para el suministro de agua y energía eléctrica se intentará utilizar los servicios existentes en la antigua fabrica de Ibertubo". Dicha cláusula es clara y por ello no puede conducir a otra conclusión que la del Juzgador de instancia: resultando acreditado que no fue posible la utilización de los servicios de agua y electricidad antes existentes en la fabrica desmantelada, porque cuando se pretendió su utilización estaban inoperantes, es claro que los gastos derivados de dichos consumos corresponden a la demandada pues en la oferta se tuvo en cuenta la utilización de dichos servicios. Si se hizo tal previsión, lógicamente, es porque cuando la actora hizo la oferta, aparentemente al menos, dichos servicios estaban operativos, y por ello no incluyó en ella tal gasto, y aunque es verdad que el contrato debió añadir, que en caso contrario, el coste de los mismos seria repercutido a Sufi, la literalidad de sus términos no puede conducir racionalmente mas que a dicha interpretación, no a la pretendida por la apelante, porque contrariamente a lo que la recurrente afirma, sí que hubo previsión, aunque esta no fuera completa.

Finalmente, deben también rechazarse las alegaciones referidas a la falta de reconocimiento de las facturas por dichos servicios, y la inclusión del combustible dentro del alquiler de un generador para la producción eléctrica, así como, y en todo caso, la denunciada falta de prueba de los días y horas efectivamente trabajados y del precio del litro, o la inclusión de conceptos ajenos a dicho alquiler, pues como opone la apelada, no puede olvidarse que para la determinación de su coste, propuso prueba pericial, que fue rechazada por el Juzgador de instancia por innecesaria al aceptar la demandada la cuantificación de los gastos de luz y agua, por lo que no puede ahora ir contra sus propios actos cuestionando dicho importe ni los documentos que los sustentan, ni por ello las facturas por alquiler de un generador para la producción eléctrica, ni el gasto de combustible; al margen de que, como también opone la apelada, siendo cierto que dichos generadores se arriendan con el depósito lleno, también lo es que deben devolverse en las mismas condiciones, como cuando se alquila vehículo; ni por ello tampoco pueden cuestionarse los días y horas efectivamente trabajados, ni el precio del litro del combustible empleado. Por ultimo no es un concepto ajeno a tales servicios el alquiler de una carretilla para el traslado del generador y por ello también resulta procedente la reclamación de su importe.

CUARTO.- (Recurso de la actora IGR)

Como primer motivo de su recurso denuncia la apelante incongruencia de la sentencia por infracción de los arts. 412.1 en relación con el art. 405.1 ambos de la L.E.C .. Razona que el Juzgador de instancia, al estimar que la actora incurrió en responsabilidad contractual por falta de previsión, luego de admitir en el acto de la audiencia previa la aportación por la demandada de un informe pericial referido a dicha falta, -falta de previsión que la demandada no había excepcionado en su contestación a la demanda, relegándola a un momento posterior al decir que "las incidencias en la ejecución de los trabajos serían reclamadas en próximas fechas"-, transformó lo que era un debate de interpretación sobre lo pactado, en una condena por falta de previsión, incurriendo de esta forma en la referida incongruencia y provocando con ello indefensión al no haber podido la actora contestar a dichas alegaciones.

El motivo debe ser claramente rechazado. La incongruencia en sus distintas manifestaciones (omisiva, ultra o extra petita, ex art. 218 de la L.E.C .), conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, consiste en la inadecuación del fallo a las diferentes pretensiones de las partes litigantes, sin que a tales efectos sean relevantes los argumentos y fundamentos empleados por el Juzgador de instancia para dictar su resolución. No cabe por tanto confundir el vicio de incongruencia con los argumentos de la sentencia para estimar o desestimar en todo o en parte las diferentes pretensiones de las partes, ni menos aún con el cambio de demanda sobre el objeto del proceso que prohíbe el art.412 de la L.E.C ., o con la preclusión de alegaciones que establece el art. 400 de la L.E.C . cuando impone a ambas partes la obligación de alegar, tanto en la demanda como en la contestación, todos los hechos y fundamentos jurídicos que puedan invocar, prohibiéndoles aducirlos en momentos posteriores, con la finalidad de no causar indefensión a la otra parte. En el presente caso la sentencia recurrida estima parcialmente la demanda acogiendo en parte la compensación opuesta por la demandada, y aunque el Juzgador de instancia afirma efectivamente, que hubo una falta de previsión contractual, no por ello incurre en incongruencia. El T.S. en Sentencia por ejemplo de 4 de junio de 2.008 ha dicho que "...la perfecta adecuación del fallo a lo pedido pasa necesariamente por respetar la causa de pedir, siempre vinculante para el juzgador, que ha de ser entendida como componente fáctico de la acción ejercitada, esto es, conjunto de hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la pretensión y que, según Sentencia de 5 de noviembre de 2004 ha de consignarse en los escritos expositivos del pleito, nunca en el conclusiones y resumen de prueba, puesto que no existe entonces posibilidad de alegar y probar lo contrario". Consecuencia de que la "causa petendi" se identifique con el relato de los hechos efectuado en los escritos expositivos, y no con la norma jurídica que sirva de apoyo a la pretensión, (sentencia de 31 de mayo de 2006 ), es que la calificación en derecho de la acción ejercitada se entienda comprendida en el ámbito de operatividad del principio "iura novit curia", pues, ni vincula al Tribunal la denominación dada a aquella por las partes, ni, por otro lado, puede impedir que el Tribunal base su decisión en fundamentos de derecho distintos de los invocados por las partes, si resultan adecuados, ya que al aplicar la norma adecuada a los hechos litigiosos no se causa indefensión a las partes, defendidas por expertos en derecho (sentencia de 20 de octubre de 2005 )". De otra parte tanto la admisión como la valoración de los informes periciales, en este caso del aportado por la demandada para justificar la construcción de un segundo vertedero, es una facultad que corresponde al Juzgador de instancia en uso de su soberanía, y ello nada tiene que ver con la denunciada incongruencia.

En el segundo motivo denuncia vulneración de la jurisprudencia por cuanto la compensación alegada es una compensación judicial que hubiera requerido para ser acogida la formulación de la correspondiente demanda reconvencional.

El motivo debe ser también rechazado. Ciertamente que la diferencia entre la compensación legal y la judicial reside en que en la segunda falta alguno de los requisitos (homogeneidad, liquidez y exigibilidad) de la primera, debiendo ser el Juez el que supla su ausencia, motivo por el que la jurisprudencia, reiteradamente viene sosteniendo, que la judicial exige la formulación de reconvención, mientras que la legal puede ser propuesta tanto por via de excepción como de reconvención, como venia admitiendo ya desde antes la jurisprudencia (SS.T.S. 7 junio 83, 12 abril 85, 7 marzo 98 y 16 noviembre 93 ). En todo caso, lo que el vigente art. 408.1 de la L.E.C . establece es que si frente a la pretensión del actor el demandado alegare la compensación "dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención", no que la compensación se identifique con la reconvención (aunque desde luego sea posible articularla en tal forma). Por ello el referido precepto dice "podrá", lo que significa que deja en manos del actor la posibilidad de contestar o no a dicha excepción, sin necesidad de que el Juez provea expresamente dándole traslado de la misma, siempre que lo haga dentro del plazo de veinte días que le restan hasta la celebración de la audiencia previa (art.414.1 ), o en la misma audiencia, y siempre que no se cause indefensión, lo que no ocurre en el presente caso en el que la misma actora, ya en su demanda, se refería a la compensación que la demandada pretendía. Finalmente en el presente caso no se opone una compensación por daños y perjuicios como afirma la actora apelante sino por unos pagos que la demandada entiende que contractualmente correspondía hacer a la demandante.

En el tercero de los motivos denuncia la actora apelante infracción de la doctrina jurisprudencial y la normativa sobre interpretación de los contratos y valoración de la prueba respecto de las facturas compensadas por los trabajos ejecutados por el Sr. Fernando , por cuanto, según la oferta aceptada, es claro que el coste de construcción de un vertedero no estaba incluido, siendo solo obligación de la actora correr con los gastos de clausura del mismo (en su caso factura de tongadas de tierra). Añade que solo la factura referente a "tongadas de tierra" por importe de 22.272 euros, podría haber sido asumida, pero que tampoco procede compensarla, dado que junto a la misma, no se aportaron los albaranes de realización de dichos trabajos, ni se especificaron los días empleados; y respecto de las demás facturas por construcción de otro vertedero dada la insuficiencia del existente, además de que fueron emitidas con posterioridad a la finalización de los trabajos de la actora, la demandada ya conocía con anterioridad, que los m3 de residuos no eran los 20.000 previstos por la actora, sino 50.000 m3. Respecto de la reclamación por los gastos de alquiler de un generador a un tercero y luego uso del propio para la producción de electricidad, que el Juzgador de instancia limita solo al referido alquiler por estimar no justificado el uso del propio, muestra su disconformidad por ausencia de razonamiento para excluirlo. Finalmente respecto de los intereses alega que el tipo de interés aplicable debe ser el del 8% pactado y respecto de las cantidades que deben generar intereses manifiesta su disconformidad con la aplicación del principio "in illiquidis non fit mora" porque desde el 3 de febrero de 2.007 se le debe una cantidad liquida y exigible (165.109,77 euros, 120 días desde la fecha de la factura según lo pactado), y también con el criterio aplicado de la necesidad del proceso para determinar el importe de la deuda, pues lo que el Juzgador de instancia debía determinar y cuantificar, no era la deuda misma, sino las cantidades compensables, de forma que la cantidad reclamada devengará intereses hasta la sentencia porque es en ella en donde se determina cual es la deuda exigible, liquida y vencida que podía compensar la demandada.

Son tres las cuestiones que el presente motivo contiene. La primera se refiere a la estimada compensación de las facturas por los trabajos ejecutados por el Sr. Fernando . Como razona el Juzgador de instancia la 9/06 se refiere a "Tongadas de tierra", es decir a vertidos de tierra sobre los residuos de fibrocemento, necesarios al parecer dada la toxicidad de los mismos. La excusa que la actora opone para el impago o compensación de la misma es que, a pesar de que contractualmente pudiera corresponderle, no se respalda con los correspondientes albaranes de realización de los correspondientes trabajos, pero tal y como expone el Juzgador de instancia, entre las obligaciones contractuales de la actora se incluían "los costes de enterramiento del residuo..." de forma que si el enterramiento de los mismos fue abonado por la demandada, es claro que su importe debe ser compensado, y la objeción de que a la misma no se acompañan los albaranes de realización de los trabajos que en la misma se reclaman no es mas que una excusa de mal pagador porque la factura, como es sabido, es el medio ordinario que en el trafico mercantil se emplea para la reclamación de los trabajos ejecutados o mercancías suministradas de forma que por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba a la demandada correspondía acreditar que dichos trabajos o su especificado importe no fueron ejecutados.

Las otras tres facturas (3/06, 5/06 y 2/06), a la vista de la descripción de trabajos que las mismas recogen, es claro también que guardan relación con la ejecución de un vaso o deposito adicional que hubo de acometerse para el vertido de residuos dada la insuficiencia del existente. La razón que la apelante esgrime para su impago, no es tanto la realidad de dicha construcción, sino que en la oferta-contrato no se previó la construcción de otro vertedero al margen del ya existente. Por el contrario, el Juzgador de instancia y la demandada, estiman que la referida insuficiencia debió ser tenida en cuenta por la demandante, que hubo falta de previsión contractual, que fue ella quien realizó la oferta y debió por su cualificación profesional tenerlo en cuenta, como lo hizo con otras partidas que expresamente excluyó, y por todo ello debe pechar con los gastos que la construcción del nuevo vertedero comportó. Esta Sala entiende también al igual que lo hace el Juzgador de instancia que tales facturas son compensables porque conforme a lo dispuesto en el art. 1.258 los contratos obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza sea conformes a la buena fe al uso y a la ley, y en el presente caso, la finalidad del contrato era claramente, no solo el desmantelamiento por la actora de las cubiertas y residuos de fibrocemento de la fabrica de Ibertubo, sino también el completo enterramiento de los mismos, y efectivamente si la actora ofertante, para fijar el precio de sus servicios, precisó en su oferta que había tenido en cuenta la utilización del vertedero existente a 8 kilómetros de distancia de la fabrica, teniendo en cuenta la naturaleza y finalidad del contrato así como su cualificación profesional (en la misma demanda reconoce ser una empresa que se dedica entre otras actividades al desmantelamiento y retirada de tejados que contienen sustancias peligrosas), pudo porque visitó previamente la fabrica a desmantelar y debió por ello tener en cuenta la insuficiencia del mismo si entendía que el volumen de los cascotes o residuos precisaba de la construcción de un segundo vaso o depósito, al igual que lo hizo con otros factores, tales como el pago de los cánones por el enterramiento que expresamente excluyó. Así lo corrobora el informe pericial anunciado por la demandada en su contestación y luego aportado en el que claramente se establece que hubo una falta de previsión en la cantidad de los vertidos que pasaron de 20.000 m3 a 40.000 m3, y si como la misma recurrente reconoce en su escrito de recurso se conocía con anterioridad por la Prensa que el volumen de estos era de 50.000 m3, razón de mas para haberlo previsto. De otra parte la jurisprudencia del T.S., en relación con la cláusula "rebus sic stantibus" o de alteración de la base o las circunstancias esenciales del negocio, ha venido considerando, que para modificar lo pactado en virtud de circunstancias sobrevenidas es necesario que la alteración sea extraordinaria, que el equilibrio de las prestaciones resulte aniquilado por darse una desproporción exorbitante y que las circunstancias sobrevenidas sean radicalmente imprevisibles, así como la necesidad de que quien pretende la modificación de lo acordado pruebe todos esos requisitos en forma racionalmente conveniente y decisiva (SS.T.S. 17 noviembre 2.000 y 25 enero 2.007 ) y en el presente caso debemos concluir que tales presupuestos resultan acreditados, ya que la construcción de un segundo deposito, a la vista de su costo comportó una alteración extraordinaria de las circunstancias, que por ello de no imputar el coste de su construcción a la actora encargada del trabajo de desmantelamiento y enterramiento de los residuos se produciría un desequilibrio en las prestaciones de las contratantes y que dicha construcción no era imprevisible para una empresa dedicada a tales servicios.

Respecto de los gastos de alquiler de un generador a un tercero y luego uso del propio para la producción de electricidad, que el Juzgador de instancia limita solo al referido alquiler, por importe de 6.440,80 euros, por estimar no justificado el uso del propio, esta Sala entiende, que no tiene sentido admitir el gasto por alquiler de un generador de otra empresa y rechazar el causado por el uso del propio cuando la finalidad de ambos fue la misma y cuando, como decimos en el Fundamento Jurídico Tercero de esta sentencia, referido al recurso de la demanda, esta no cuestionó la cuantificación del importe de la utilización de dichos generadores, sino la inclusión de su importe y dicha necesidad fue ya establecida en dicho fundamento. Por ello procede estimar dicho pedimento fijando o aumentando definitivamente la cantidad establecida por el uso de dichos generadores en la de 10.852,96 euros en lugar de los 6.440,80 euros concedidos.

Finalmente respecto de los intereses la referida apelante muestra su disconformidad con lo resuelto por el Juzgador de instancia. La sentencia recurrida, apoyándose en el principio "in illiquidis non fit mora" y en la necesidad del proceso para cuantificar la deuda reclamada, determina, en primer lugar que salvo respecto del importe al que se allanó la demandada (40.718,28 euros) que será del 8% pactado, computado desde el 9 de marzo de 2.007 (fecha en la que la demandada conoció los importes que podía compensar y por ello proceder al abono de lo reclamado deducidas las compensaciones), el resto de las cantidades reclamadas, devengará solo los intereses legales que correrán desde la fecha de la sentencia; y en segundo lugar que el referido tipo contractual del 8% solo venia referido a las cantidades debidas por las certificaciones de obra ejecutadas, a partir de la fecha del vencimiento de pago (a los 120 días de emisión de la factura, siempre que Sufi hubiera percibido de la Comisión Liquidadora de Ibertubo las cantidades que esta le adeudara), pero no a los consumos por otros servicios.

En su recurso la apelante muestra su disconformidad y afirma que son dos las cuestiones a tratar: la primera cual sea el tipo de interés aplicable, y la segunda que cantidades generan intereses. Alega respecto de la primera cuestión, que el tipo de interés aplicable debe ser el del 8% pactado al producirse mora en el pago, por aplicación del art. 1.108 del C.C. Respecto de la segunda que no está conforme con la aplicación del principio "in illiquidis non fit mora", porque desde el 3 de febrero de 2.007 se le debe una cantidad liquida y exigible (165.109,77 euros, pagaderos a los 120 dias desde la fecha de la factura según lo pactado) por aplicación del art. 1.101 del C.C ., de forma que la cantidad reconocida como debida (165.109,77 euros) generará los referidos intereses desde el 3 de febrero de 2.007, y el resto de las cantidades reclamadas, desde que se produjo la reclamación judicial. Añade que tampoco esta conforme con el criterio, aplicado por el Juzgador de instancia, de la necesidad del proceso para determinar el importe de la deuda, pues lo que el Juzgador de instancia debía determinar y cuantificar, no era la deuda misma, sino las cantidades compensables, de manera que la cantidad reclamada, devengará intereses hasta la sentencia, porque tal cantidad fue reconocida como debida por la demandada y por ello es liquida y vencida, mientras que la de la demandada (las cantidades compensables) fue en sentencia donde se determinó su procedencia, y por tanto solo son liquidas y vencidas en dicho momento.

Es cierto que la jurisprudencia venia aplicando en sentido estricto la regla "in iliquidis no fit mora" entendiendo que cuando la cantidad debida no era liquida el deudor no incurría en mora y en consecuencia no procedía el abono de intereses convencionales o legales hasta que no se dictara la resolución que fijara la cantidad debida. No obstante el T.S. a partir del Acuerdo del Pleno de 20 de diciembre de 2.005 que se plasmó en Sentencias tales como las de 4 de junio de 2.006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2.007 prescindió de dicha interpretación, atendiendo al canon de razonabilidad de la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y para la concreción del "dies a quo" del devengo. Pues bien por aplicación de la doctrina expuesta, esta Sala, teniendo en cuenta que las compensaciones opuestas eran razonables, como lo acredita el hecho de que hayan sido plenamente estimadas, y al mismo tiempo teniendo en cuenta que las cantidades pedidas por la actora por suministros y otros conceptos han conducido a una estimación parcial de la demanda, de manera que el proceso ha sido necesario para concretar cual era la cantidad procedente, considera que los intereses a devengar deberán ser los legales de la cantidad de 77.874,98 euros desde la sentencia de primera instancia hasta la fecha de nuestra sentencia y estos mismos de la cantidad de 82.287,14 euros desde la fecha de esta sentencia.

QUINTO.- Por disposición del art. 398 de la L.E.C . deberán imponerse a la demandada las costas causadas con motivo de la desestimación de su recurso, sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas por el recurso de la actora a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Gabriel de Diego Quevedo en nombre y representación de Sufi S.A. y estimando en parte como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Adela Cano Lantero en nombre y representación de Investigación y Gestión de Residuos S.A. (I.G.R. S.A.) contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 68 de Madrid con fecha 13 de marzo de 2.008, de la que el presente Rollo dimana, debemos revocarla y la revocamos en primer término en el sentido de condenar a la referida demandada al pago a la actora de la cantidad de 82.287,14 euros con los intereses legales de la cantidad de 77.874,98 euros desde la sentencia de primera instancia hasta la fecha de nuestra sentencia, y estos mismos de la cantidad de 82.287,14 euros desde la fecha de esta sentencia, así como a las costas causadas con motivo de su recurso, sin que proceda hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas por el recurso de la actora.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 832/08 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico