Sentencia Civil Nº 23/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 363/2009 de 26 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00023/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN N º 363/09

JUICIO ORDINARIO 1124/08

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE CARTAGENA.

SENTENCIA 23

Ilmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares.

Presidente

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Don José Joaquín Hervás Ortiz.

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veintiséis de enero de dos mil diez.

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario n. 1124/08 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cartagena, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada PORTMAN GOLF S.A., habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representados por el Procurador D. Diego Frías Costa y dirigidos por el Letrado D. Guillermo Cárceles Usieto y como apelada Horacio , representado por el Procurador D. Luis Fernández de Simón Bermejo con la dirección del Letrado D. Angel Morenilla Moya.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cartagena, en los referidos autos, tramitados con el núm. 1124/08 , se dictó sentencia con fecha 20/03/09 , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: " Que, estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fernández de Simón Bermejo, en nombre y representación de D. Horacio , debo declarar y declaro que el actor es propietario de la finca descrita como "Urbana: terreno solar situado en El Llano, diputación de El Beal, término municipal de Cartagena. Tiene forma rectangular, con una superficie de veinticuatro metros cuadrados. Ocupando toda la extensión del solar existe una construcción en planta baja, techada, dedicada a cochera/almacén, identificada con el número NUM000 de policía. > Linda Norte, por donde tiene su fachada con su frente de 3 metros setenta centímetros, calle sin nombre; Sur, patio; Este, cochera número NUM001 , de Horacio ; Oeste, callejón y, al otro lado cochera número NUM002 , de Epifanio , y prescripción adquisitiva; y que procede su inmatriculación en el Registro de la Propiedad a favor del actor, librando a tal efecto el oportuno mandamiento; condenando a la mercantil PORTMAN GOLF S.A. a estar y pasar por tal declaración, con expresa condena en costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día de la fecha.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que estimó la demanda en la que se ejercitaba acción de usucapión extraordinaria del art. 1959 del CC . Se formula recurso de apelación por la entidad demandada, por considerar que no se dan lo requisitos de la acción entablada además de denunciar defectos de la Sentencia.

Por la parte apelada, se formuló oposición al recurso solicitando la confirmación de la sentencia por los propios fundamentos de la misma.

SEGUNDO.- No podemos obviar para resolver el presente recurso de apelación, que esta Sala ya se ha pronunciado en Sentencia de 16/09/09 Rollo de Apelación 202/09 y en Sentencia de 12/01/10 Rollo de Apelación 377/09 en casos idénticos variando únicamente la persona del demandante aunque con el mismo Procurador y Letrado y la misma entidad demandada con el mismo Procurador y Letrado, ya que se trata de la construcción por diversas personas de algunas cocheras o pequeños almacenes en un terreno cuya propiedad registral ostenta la entidad demandada, alegándose en todos los casos como motivo de la acción declarativa de dominio la prescripción adquisitiva por el transcurso de más de 30 años en concepto de dueño, aunque en el primer caso se discutiera la no acreditación de la fecha del inicio del cómputo de los años necesarios para la prescripción, y en la segunda en la falta de la acreditación de la posesión a título de dueño. Por lo que no cabe sino reiterar los argumentos expresados en las Sentencias citadas.

En el presente caso la Sentencia apelada considera que se dan los requisitos de la prescripción adquisitiva del art. 1959 del CC , porque el actor ocupó en el año 1973 el solar en el que construyó la cochera por considerar que no era de nadie, ya que el año 1974 el Ayuntamiento le manifiesta que no le consta quién es su titular entendiendo que lo hace desde aquella fecha en concepto de dueño de forma pacífica e inentirrumpido, ya que no es hasta diciembre del año 2005 cuando la oficina del Catastro dá cuenta de la solicitud del cambio de titularidad catastral de la parcela por parte de la entidad demandada, y que la pericial practicada determina la existencia de la cochera o almacén nº NUM000 objeto del presente con anterioridad al año 1976 pues en la fotografía aérea de dicha fecha aparecen construidas en la rambla de Mendoza numerosas cocheras, entre ellas la del actor.

Por lo que reiterando lo dicho en la nuestra anterior Sentencia de 16/09/09 ; la fecha de inicio del cómputo de prescripción debe quedar fijada de manera clara y sin lugar a dudas dado los efectos derivados de la prescripción extraordinaria, no pudiéndose considerar probada la fecha de 1973 señalada en la Sentencia apelada como de inicio por cuanto no se puede deducir únicamente de la testifical en la que declaran los mismos testigos que lo hicieron en el procedimiento señalado que no pueden dar datos exactos de la construcción, sino un conocimiento general de la existencia de cocheras desde aquellas fechas, como se dice allí en la Sentencia citada difícilmente alguien puede dar datos exactos de la construcción por un tercero de una cochera. En todo caso la Sentencia apelada no hace referencia a la declaración de dichos testigos como prueba para establecer una fecha del inicio de la prescripción, ya que se basa, como arriba se señala, en el documento del Ayuntamiento de Cartagena y en el informe pericial del perito Sra. María Rosa y en la que también reiteramos lo dicho en aquella Sentencia: "La prueba pericial tampoco es suficiente, por dos motivos. En primer lugar porque no existe prueba de que la imagen del año 1976 a la que se refiere el informe, se corresponda realmente con dicha fecha, y hubiera sido muy fácil a la perito, por proceder de un archivo oficial del Instituto Geográfico Nacional, como se afirma en el informe, haber acreditado que realmente dicha foto se corresponde a las tomas efectuadas en dicho año. Y en segundo lugar y fundamentalmente, porque examinadas las fotografías del informe y las conclusiones alcanzadas por la perito, por esta Sala no se puede apreciar que las dos cocheras del actor realmente estuviesen construidas y se reflejasen en la fotografía tomada como muestra por la perito. En la foto obrante al folio 56 sólo se puede apreciar la existencia de algunas construcciones frente al bloque de edificios, pero no se puede justificar que precisamente las dos cocheras, que no se ubican sobre dicho plano, ya estaban construidas en dicha fecha. Es más, el estudio cartográfico y la localización en la cartografía catastral que se lleva a cabo en el folio 61 de las actuaciones es insuficiente para poder ubicar la cocheras que usa el apelante en la foto del año 1976, pues se compara sobre los planos catastrales, pero no se ubican topográficamente por sus coordenadas y ello a pesar de las mediciones efectuadas por la perito. (salvando la referencia que se hace a los folios y a la cochera en este caso es la señalada con el nº NUM000 . Siendo además que la fecha de interrupción de la prescripción se produce en el momento en el que la entidad demandada presenta en el Catastro petición de variación de la inscripción registral se formula el 16/07/05, por lo que todo lo referente al año 1976 tampoco cumpliría el plazo prescriptivo de 30 años). Finalmente el documento del Ayuntamiento de Cartagena sobre el que tanto se insiste, puede servir para probar si la posesión se tomó o no a título de dueño, pero no para justificar la fecha (o al menos el año) en el que se construyeron las cocheras por el apelante." Y como se dice en la segunda de las Sentencias, y a mayor abundamiento, tampoco se poseyó nunca a título de dueño por cuanto la solicitud de información al Ayuntamiento sobre de quién es la propiedad del lugar donde se construyó implica que existían dudas sobre quién era el propietario y en su caso de haber considerado que pertenecían al mismo solar de la obra sindical que le vendió la vivienda anexa la fecha de la titularidad solo la tendría a partir del año 1986 en que se escrituraron públicamente las viviendas no cumpliéndose el periodo de 30 años exigido por el art. 1959 del CC . En consecuencia se debe de estimar el recurso y dictar nueva Sentencia absolviendo de la demanda a la entidad demandada.

TERCERO.-Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C ., que al estimar el recurso de apelación, no procede hacer expresa condena en costas en esta instancia.

En cuanto a las costas de la primera instancia a tenor de lo dispuesto en el art. 394 de la LEC , al desestimar la demanda, procede la condena en costas al demandante.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por PORTMAN GOLF S.A., contra la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Cartagena, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, y en su lugar dictar otra del siguiente tenor: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador D. Luis Fernández de Simón Bermejo en nombre y representado de Horacio , contra Portman Golf S.A. debemos de absolver y absolvemos a la entidad demandada de la demanda formulada contra ella, con expresa condena en costas del demandante. No procede hacer expresa condena en costas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, haciéndose saber que contra el mismo no cabe recurso alguno, y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia, ha sido leída y publicada íntegramente en Audiencia Pública, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, Doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.