Sentencia Civil Nº 23/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 437/2010 de 27 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00023/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000437 /2010

SENTENCIA Nº 23

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca a veintisiete de enero de dos mil once.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Manacor bajo el número 480/06, Rollo de Sala número 437/10, entre partes, de una, como codemandadas apelantes ES FENAS S.L. Y CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS AESUR S.L., representada por el Procurador de los Tribunales DON JERONI TOMAS TOMAS y asistidas del Letrado DOÑA MARGARITA GALMES y, de otra, como apeladas, los demandantes DON Carlos Francisco Y DOÑA Pura , representados por el Procurador de los Tribunales DON O NO FRE PERELLO ALORDA y asistidos del Letrado DON GABRIEL LLULL QUETGLAS, y los codemandados DON Alberto Y DON Benito , no comparecidos en esta alzada.

ES PONENTE la Ilma. Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Manacor, en fecha 29 de marzo de 2010, se dictó Sentencia , aclarada por Auto de fecha 21 de abril de 2010 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente "ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Sastre Gornals en representación de D. Carlos Francisco y Dña. Pura frente a D. Alberto , D. Benito , la entidad Es Fenas y Construcciones y Contratas Aesur S.L., con los siguientes pronunciamientos:

1.- condenar a la promotora Es Fenas y a la constructora Construcciones y Contratas Aesur S.L: a la reparación de forma solidaria de los azulejos de las paredes de la cocina, baños y lavandería de la vivienda de los actores, debiéndose hacer en la forma indicada en la pericial de D. Fructuoso ;

2.- condenar al arquitecto D. Alberto a la reparación de las humedades de condensación existentes en la vivienda de los actores debiéndose hacer en la forma indicada en la pericial de D. Fructuoso .

Sin pronunciamiento en cuanto a costas".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de las codemandadas ES FENAS S.L. Y CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS AESUR S.L., se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 18 de enero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada en la instancia que estima en parte las pretensiones del actor y condena a la reparación de los diferentes defectos constructivos que presenta la vivienda propiedad de los accionantes, se alzan las codemandadas, reproduciendo, en parte, los mismos argumentos esgrimidos en la instancia, a saber, en primer lugar consideran que la acción ejercitada está prescrita al haber transcurrido el plazo decenal concedido para este tipo de litigios por el propio Código Civil en su artículo 1.591 del Código Civil ; en segundo lugar, insisten en su falta de legitimación pasiva, pues según refieren se adquirió el edificio, cuando las obras ya estaban finalizadas, llevando a cabo exclusivamente tareas de adecuación y acondicionamientos a los únicos efectos de poder obtener un certificado final de obras; y por último, y por lo que se refiere a los concretos defectos denunciados, entienden que la prueba pericial ha puesto de manifiesto que o bien tienen su origen en reformas llevadas a cabo por los propios actores o bien, no se trata propiamente de una deficiencia constructiva.

SEGUNDO.- Centrado el recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuesto en el fundamento anterior, este tribunal revisado el contenido de los autos y el resultado de las pruebas, no puede sino compartir la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juez de instancia que descansa en una valoración lógica y racional de las prueba practicadas, en la aplicación de las normas que sobre la carga de la prueba recoge con carácter general el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en una correcta aplicación al caso de las enseñanzas doctrinales en orden a la responsabilidades derivadas del contrato de ejecución del obra del artículo 1.591 del Código Civil , de menara que la mera remisión a los fundamentos jurídicos que se contienen en la resolución impugnada se estiman suficientes para desestimar, en todas sus vertientes, el recurso que ahora se examina.

Incidir, no obstante, y por lo que se refiere a la excepción de prescripción de la acción, que la parte recurrente efectúa una interpretación del errónea del contenido del artículo 1.591 del Código Civil y contraria a la que ha venido sosteniendo con reiteración la doctrinal jurisprudencial, en orden a la diferencia establecida respecto de los plazos contenidos en dicho precepto, en relación con la excepción de prescripción, cuyo plazo de quince años sólo debe comenzar a computarse a partir de la constatación de los defectos, si éstos ocurren dentro de los diez años; de manera que lo relevante es que los defectos ruinosos se origen en los diez primeros daños de la terminación de la edificación, lo que se denomina plazo de garantía, y a partir de tal aparición, la demanda se formule dentro del plazo de quince años prevenido en el artículo 1.964 del Código Civil ; y en el caso de autos, siendo que el certificado de final de obra es de fecha 21 de enero de 1998, según es de ver en el documento 2 de la demanda (folios 37 y ss), es evidente que al momento de interposición de la misma, ni había transcurrido el primero período temporal mencionado, ni menos aún el plazo prescriptivo de 15 años.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la falta de legitimación pasiva denunciada, por no haber intervenido en la fase de ejecución de los trabajos que se dicen deficiente ejecutados y cuya responsabilidad se les imputa en la resolución recurrida, en concreto, desprendimiento de las baldosas de la cocina, baños y lavandería, se estima oportuno traer a colación la Sentencia de este mismo tribunal de fecha 29 de septiembre de 2009 que, con cita a otra anterior de 2 de marzo de 2007, refiere "siquiera sea cierto, como se deja afirmado en esta misma sentencia y en la de 12 de febrero de 1981 , que la responsabilidad de ese origen alcanza únicamente al contratista y al arquitecto y deja al margen al mero dueño de la obra, con todo debe matizarse esa delimitación a presencia de un "corpus" de doctrina en torno a la figura del promotor y constituido por las sentencias de 28 de noviembre de 1970 , 11 , 17 y 21 de octubre de 1977 , 9 de marzo de 1981 y, últimamente, de 1 de marzo y 13 de junio de 1984 , esclarecedoras de que la construcción de un edificio para su enajenación (a veces sobre plano) en régimen de Propiedad Horizontal, no determina aun cuando exista otra persona o sociedad que ejecutara la obra materialmente y por encargo de la promotora según el oportuno proyecto, la exoneración de aquélla de la responsabilidad decenal en el concepto de contratista, pues esta expresión comprende al promotor-constructor y, como expresa la últimamente citada, ostenta tal cualidad el que por su cuenta y en su beneficio, encarga la realización de la obra a un tercero" y, en la misma línea, en sentencia de 3 de mayo de 1996 se precisó que "con arreglo a la doctrina consolidada de la Sala y cuyo general conocimiento excusa de la cita cronológica de las múltiples sentencias que la recogen, se ha venido incardinando la nueva figura del promotor dentro del concepto de contratista, alcanzándole la responsabilidad inherente a tal asimilación, especialmente, cuando el promotor, por su cuenta y beneficio, encarga la realización de una obra a un tercero con la intención de destinar las viviendas y locales construidos al tráfico con terceros compradores para obtener un beneficio económico". Posteriormente, el propio Tribunal Supremo ha desarrollado la misma idea al señalar que "la jurisprudencia reiterada de esta Sala equipara a los contratistas con los promotores en cuanto a la responsabilidad por ruina. Promotor es para el Tribunal Supremo, quien en su beneficio encarga la realización de una obra a tercero" (Sentencia de 21 de octubre de 1998 ) y que "en una función integradora del artículo 1.591 del Código Civil , la jurisprudencia ha venido a incluir entre las personas intervinientes en el proceso constructivo sujetas a la responsabilidad que en el citado precepto se regula al constructor-promotor, que reúne generalmente, en una misma persona el carácter de propietario del terreno, constructor y propietario de la edificación llevada a cabo sobre aquél, enajenante o vendedor de los diversos locales o pisos en régimen de propiedad horizontal, beneficiario económico de todo el complejo jurídico constructivo, etc. Lo que no impide que para su realización y ejecución del proyecto, utilice personal especializado al que ha de contratar, incluido el constructor o ejecutor material de los distintos elementos que integran el conjunto del edificio. Los criterios determinantes de la inclusión del promotor en el círculo de las personas a que se extiende la responsabilidad del artículo 1591 fueron, según reiterada y pacífica doctrina de esta Sala, lo siguientes: a) que la obra se realiza en su beneficio; b) que se encamina al tráfico de la venta a tercero; c) que los terceros adquirientes han confiado en su prestigio comercial; d) que fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos y e ) que de adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción" ( Sentencia de 20 de noviembre de 1998 ), así como al enseñar que "la sentencia no ha hecho aquí otra cosa que aplicar la reiterada doctrina de esta Sala que incluye entre los sujetos obligados por el artículo 1.591 a la moderna figura del promotor ( sentencia de 11 y 17 de octubre de 1974 , 21 de abril de 1981 , 25 de enero de 1982 , entre otras). El promotor, en definitiva, viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirientes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1.591 , la ha cumplido de modo irregular, defectuoso y no puede quedar liberado alegando responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos ( sentencia de 12 de marzo de 1999 ). Todavía mas recientemente, el mismo Alto Tribunal ha precisado que "en el segundo y último motivo de este tercer recurso se denuncia por la recurrente ... con carácter subsidiario del motivo anterior, la infracción del art. 1.591 CC y jurisprudencia que cita. Se aduce en síntesis en el cuerpo del mismo que el defecto constructivo apreciado en la sentencia recurrida no es imputable a la recurrente, ni como constructor ni como promotor, cuya responsabilidad se halla asimilada al contratista, porque tratándose de vicios del suelo, del proyecto o de la dirección, el único responsable es el Arquitecto. El motivo debe ser desestimado. En primer lugar el recurso no tiene en cuenta que la asimilación jurisprudencial del promotor (figura de la construcción no aludida expresamente en el artículo 1591 CC ) al contratista como constructor, no obsta a que pude tener un círculo de responsabilidad, mas amplia que éste, como ocurre con la derivada de culpa in eligendo en la selección de los técnicos de la obra ( sentencia de 28 de mayo de 2001 ) y ha declarado en STS de 13 de mayo de 2002 que "Argumenta la empresa recurrente que la sentencia que combate no le imputa las deficiencias edificativas acreditadas ni sus causas, así como actuación culposa o negligente alguna como causante directa o indirecta de los vicios que presenta la vivienda que construyó y vendió al demandante y por ello no se individualizó su responsabilidad frente a la Constructora y Arquitecto técnico, a efectos de no establecer su responsabilidad solidaria con los mismos, al resultar así la condena pronunciada.

Efectivamente el que resulta ser solo promotor no lleva a cabo por sí actos de edificación, es decir que no materializó el proceso constructivo, si bien lo idea, lo controla, administra y dirige a fin de incorporar al mercado la obra hecha. De admitir esta tesis -- no ser los promotores responsables--, nunca procedería exigirles responsabilidades y el artículo 1591 actuaría como escudo protector, en vez de cumplir su finalidad de tutelar los derechos de quienes resultan perjudicados por la obra mal realizada, según las reglas edificativas.

La sentencia recurrida declara probado que alguno de los vicios resultaban «muy ostensibles», es decir fácilmente detectables y con mayor razón por la promotora que es la que debe seguir el proceso de edificación. Sucede que su responsabilidad en este supuesto y en el ámbito de la solidaridad, conforme a la doctrina jurisprudencial imperante y actualizada, autoriza a incluir al promotor en el espacio jurídico del artículo 1591 , ya que, por una parte, el promotor es también vendedor y está obligado a entregar lo que construye con las condiciones de servir a su finalidad, que no es otra que la de procurar una habitación para las personas segura, apta, útil y conforme al uso destinado y así lo declara la sentencia de 10 Nov. 1999 -- que cita las de 13 Jul. 1987 , 29 Nov. 1993 , 30 Dic. 1998 , 27 Ene . y 13 Oct. 1999 --. La justificación de la legitimación del promotor y su capacidad para asumir responsabilidades está en cuanto el vendedor queda obligado a cumplir exacta y debidamente las prestaciones de lo que para él construyen los profesionales que contrata, es decir sin vicios ni imperfecciones y si se ocasionan ruinógenos su responsabilidad se prolonga y alcanza a responder de los defectos, juntamente con los demás como causantes directos, pues dice la sentencia de 12 Mar. 1999 , el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por el personal que eligió y, en caso de vicios, su obligación de entrega a los adquirentes lo ha cumplido de forma irregular y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros relacionados con él mediante los oportunos contratos.

Continúa declarando la jurisprudencia de esta Sala, que también ha de tenerse en cuenta que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal del artículo 1591 ( Sentencias de 21 Feb. 2000 y 8 Oct. 2001 ).

La evolución de la jurisprudencia tiende a aplicar la tutela judicial efectiva para amparar a la parte contractual más débil, que por regla general son los adquirentes de viviendas, en la mayoría de los casos a costa de un gran esfuerzo económico y sus derechos no decaen por el hecho de no haber contratado con los constructores o por no haber puesto reparos en el momento de recepción, pues el promotor realiza las obras en su indudable beneficio y con destino al tráfico, mediante venta a terceros y éstos confían en su prestigio profesional y, por ello, no deben ser defraudados. Es el promotor quien elige y contrata a los técnicos y constructores, y estas actuaciones ya determinan que procede su inclusión en el artículo 1591 , según reiteradas sentencias de esta Sala, pues ha de evitarse el posible desamparo de los futuros compradores frente a la mayor o menor solvencia de los intervinientes en la construcción ( Sentencias de 8 Oct. 1990 , 1 Oct. 1991 , 8 Jun. 1992 , 28 Ene. 1994 y 13 Oct. 1999 )".

Añade asimismo la SAP de Baleares de 19 de abril de 2005 , resolviendo un supuesto similar que "a la figura del promotor se equiparan también las de gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios, u otras análogas en la gestión económica de la edificación. Es precisamente el supuesto de autos, aplicable indiscutiblmente a la entidad demandada; y recuérdese, además, ... que las funciones para ser considerado como tal (decidir, impulsar, programar y financiar, con recursos propio o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título) no quedan desvirtuadas ni pierden tal consideración por el hecho de que el promotor inicial termine la Fase I y los elementos comunes, y los transfiera a la demanda que los vendió a terceros, porque adquirió igualmente el solar restante y promocionó directamente la Fase II, respondiendo solidariamente en todo caso frente a los adquirientes, y sin perjuicio del derecho de repetición que la compraventa aludida les confiera. Igual responde el empresario que construye con ánimo de lucro y en propósito de transmitir lo edificado, que el que hace construir o adquiere lo construido y posteriormente lo vende a terceros: todo comitente o dueño de la obra es promotor, máximo al lucrarse con su actuación profesional. La demandada, que no promocionó la Fase I, pero se subrogó en la promoción al adquirirla, no respondería solidariamente con los otros agentes por la incertidumbre en cuanto al agente causal, sino porque es vendedora de las partes determinadas integrante de la Fase I y de los elementos comunes adscritos a la misma y a la futura Fase II, que sí promocionó y es deudor de una prestación de resultado, en base a los artículos 1.591, 1.124 y 1.101 del Código Civil ".

En el caso, la propia codemandada ES FENAS S.L., reconoció que tras adquirir la edificación, cuando ya había finalizado en casi su totalidad el proceso constructivo, llevó a cabo las labores de acabado y acondicionamiento necesarias para la obtención del final de obra, y a tal efecto contrato los servicios de la otra codemandada apelante; resulta además que en el certificado final de obra al que antes se hizo mención, se hace constar a las mismas como propieteria y contratita respectivamente; que lo hizo para vender a terceros, y como tal (vendedora) aparece en la escritura de propiedad de los accionantes(folio 24 y ss). De este modo, no puede ser considerada como ajena a la promoción, proyección y construcción de la vivienda de los demandantes, pues se insiste, la doctrina jurisprudencial no distingue el caso del promotor que organiza todo el proceso urbanizador, edificatorio y comercial, de aquél en el que el promotor aparece como adquiriente de los edificios terminados para su comercialización posterior ( SSTS 1-04-1977 , 3-10-1979 , 28-01-1988 , 9-03-1981 , 23-2-1983 , 1-03-1984 , 11-02-1985 , 20-02-1989 ).

Aún mas si analizamos el contrato de obra suscrito entre las dos entidades apelantes, obrante a los folios 232 y ss, se observa que precisamente la entidad ES FENAS S.L., encomendó a CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS AESUR S.L., las labores de reparación de los azulejos las cocinas, baños y coladuría, esto es, precisamente la partida de ejecución cuya responsabilidad y consiguiente condena a reparar se peticionaba con la demanda y fue acogida en la instancia. Deficiencia, que en cuanto a su origen o causa y consiguiente responsabilidad, resulta evidente a través de las pruebas periciales practicadas en autos, siendo que tanto el perito Sra. Zulima como el perito Sr. Fructuoso , son coincidentes a la hora de afirmar que gran parte del alicatado suena a hueco, delatando la falta de adherencia del soporte y que tiene su origen en una deficiente ejecución material, por lo que también en este extremo procede desestimar el recurso que se analiza, al resultar clara la responsabilidad de las entidades codemandadas, en su condición de promotora y ejecutara material de dicha partida de obra, respectivamente.

CUARTO.- Igual suerte desestimatoria y sin necesidad de mayor razonamiento, debe correr la impugnación que efectúan los apelantes en orden a que las otras deficiencias denunciadas con la demanda, mas en concreto, la ruptura de las baldosas del suelo, no tienen su origen en una deficiente ejecución del proceso constructivo, sino en reformas llevadas por la propiedad, pues precisamente por ello, no fueron objeto de condena en la resolución recurrida.

En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas devengadas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre , en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de Tribunales DON JERONI TOMAS TOMAS, en representación de ES FENAS S.L. Y CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS ASSUR S.L., contra la Sentencia de fecha 29 de marzo de 2010 , aclarada por Auto de fecha 21 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Manacor en los autos de Juicio Ordinario número 480/06, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.