Sentencia Civil Nº 23/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 317/2010 de 26 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO QUINTA

ROLLO núm. 317/2010 - 1ª

Procedimiento Ordinario núm. 53/2008

Juzgado Mercantil núm. 5 de Barcelona

SENTENCIA Núm.23/11

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

Dª MARTA RALLO AYEZCUREN

D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH

En la Ciudad de Barcelona, a veintiséis de enero de dos mil once.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario número 53/2008, seguidos ante el Juzgado Mercantil Cinco de Barcelona a demanda de Bibiana contra LIMPIEZAS ARIMA SL los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de recurso de apelación interpuesto por la citada parte demandada contra la Sentencia de veinte de enero de dos mil diez dictada por dicho Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: " Estimo íntegramente la demanda formulada por Bibiana contra LIMPIEZAS ARIMA SL y declaro la nulidad del acuerdo de aprobación de ampliación del capital social acordado en la junta de socios de la demandada celebrada el 27 de enero de 2007, condenando a la sociedad demandada a devolver a la actora la cantidad desembolsada como consecuencia de la misma y que asciende a 12.020,24 euros, todo ello con condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Comparecieron en esta alzada en calidad de parte apelante la referida parte demandada representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Arcas Fernández y asistida de Letrado, y en calidad de parte apelada compareció las sociedad demandante representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Badía Martínez y asistida de Letrado.

Para la votación y fallo del recurso se señaló la audiencia del día uno de diciembre del año dos mil diez.

Es ponente el Ilustrísimo Señor Magistrado D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda formulada por Bibiana contra LIMPIEZAS ARIMA SL y declaró la nulidad del acuerdo de ampliación del capital social de la demandada acordado en la Junta de socios de 27 de enero de 2007 y condenó a la sociedad demandada a devolver a la actora el importe de 12.020,24 euros, que aportó a la referida ampliación. Este pronunciamiento es objeto de recurso de apelación por la citada sociedad demandada con el que pretende que se desestime íntegramente la demanda formulada por la actora, socia poseedora de una tercera parte del capital social de LIMPIEZAS ARIMA SL.

SEGUNDO. El primero de los motivos que se alegan en el recurso es el de caducidad de la acción de impugnación ejercitada. La parte demandada considera que la acción ejercitada en el escrito de demanda se basó, únicamente, en alegar la anulabilidad del acuerdo de ampliación del capital social al causar perjuicio directo a los intereses de la sociedad. De ahí que considerase caducado el acuerdo por haber transcurrido más de 40 días desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil hasta la interposición de la presente demanda. Este motivo no debe prosperar. La acción de impugnación de acuerdos sociales ejercitada no está caducada ya que, de un lado, en la súplica de la demanda se pretende la nulidad, por ser contrarios a lo que dispone el art. 7.2 del Código Civil, de los acuerdos adoptados en la junta de 27 de enero de 2007 , mientras que la demanda se presentó ante los Juzgados de Barcelona el día 29 de enero de 2008. Es por ello que el plazo que el art. 116.1 del TRLSA no ha transcurrido.

TERCERO. El segundo de los motivos que sostiene el recurso se fundamenta en invocar la errónea aplicación por la sentencia de la doctrina del abuso del derecho prevista en el art. 7.2 del Código Civil . Para que pueda prosperar esa imputación de nulidad del acuerdo por infracción del art.7.2 CC , no es suficiente su genérica invocación sino que es preciso y necesario alegar un derecho objetivo concreto que es ejercitado de forma inmoral o antisocial. Dicho lo anterior, y como se verá, no estamos frente a una situación en la que el titular del derecho subjetivo haya actuado de modo tal que su conducta, aun concordando con la norma legal que la habilita, haya resultado contraria a la buena fe. No se advierte actuación alguna que amparada en la cobertura del derecho subjetivo que la sustenta, haya causado daño al interés particular o al interés social.

Según la jurisprudencia del TS, el abuso de derecho debe entenderse como un "(L)ímite intrínseco del derecho subjetivo (lo destacan las SSTS de 6 de febrero de 1999 y 21 de diciembre de 2000 ) que tuvo una creación doctrinal, fue recogido por la jurisprudencia a partir de la sentencia de 14 de febrero de 1944 y tuvo su amparo normativo en la redacción del Título Preliminar del Código Civil (art. 7.2 ) y en la propia Ley Orgánica del Poder Judicial (art.11.2 )" según declara la STS de 21 de septiembre de 2007 . Por otro lado la STS de 9 de marzo del mismo año hace hincapié en que se trata del uso de un derecho objetiva o externamente legal que causa un daño a un interés protegido por una específica prerrogativa jurídica y resulta, además, inmoral.

CUARTO. En las presentes actuaciones se ha de tener en cuenta que el mero hecho de haber visto reducida la participación (del 33% al 1%) de la actora en el capital social, por no haber acudido a la ampliación de capital, por sí, no justifica la aplicación de la doctrina de la interdicción del abuso de derecho.

La parte actora alega que se vio forzada ineludiblemente a aprobar y a concurrir a la ampliación de capital social, por la confluencia de circunstancias subjetivas tendentes a perjudicarla y que revelan la falta de interés serio y legítimo, así como la producción de un perjuicio injustificado. Una de esas circunstancias que, según la parte actora, situaría el acuerdo de ampliación del capital social dentro del supuesto del abuso de derecho sería la falta de reparto de beneficio desde el momento de la constitución de la sociedad codemandada. También, según la demandante, constituiría una circunstancia reveladora de la infracción del principio recogido en el art 7.2 del CC el hecho de que, en el momento en que la sociedad acordó la ampliación de capital social, los fondos propios del ejercicio social 2006 ascendían a 76.701,08 euros, así como que los fondos propios correspondientes al año 2005 eran de 76.697,15 euros. En este sentido, la parte actora señala la falta de necesidad del aumento del capital social dado su estado financiero, al contar con recursos propios suficientes para hacer frente a sus actividades ordinarias, remarcando que la sociedad ha venido haciendo uso de la financiación externa en su funcionamiento ordinario.

QUINTO. En primer lugar, el hecho de que la sociedad demandada LIMPIEZAS ARIMA SL hubiere decidido aumentar su capital social no guarda una relación directa con la circunstancia de que no se haya decidido repartir beneficios al no constituir una conducta que, objetivamente, suponga una extralimitación de un derecho. La sociedad demandada justificó mínimamente (f.122) dentro de los parámetros legales ( y consta que, precisamente, una de las principales causas que llevó a la sociedad a ampliar su capital social fue el haber hecho frente al pago de una indemnización a la actora acordada por sentencia judicial firme) la adopción del acuerdo de ampliación de capital social, y esa ampliación es independiente del no reparto de beneficios dado que se trata de una determinada política patrimonial de la sociedad. En su caso, lo que debería haber hecho la parte actora en su día es impugnar el acuerdo social de no reparto de beneficios. Tampoco supone una manifestación del ejercicio abusivo del derecho ni que la sociedad tenga unos fondos propios positivos que revelen una situación patrimonial saneada, ni haber hecho uso de financiación externa, dado que la capitalización interna no deja de ser sino una determinada opción empresarial que no necesariamente guarda una ineludible relación causal con esas circunstancias.

Asimismo se acreditó de la contabilidad aportada que, durante el periodo comprendido entre los años 2006 a 2009, los administradores (los otros dos socios: Trinidad y Isaac ) percibieron de la sociedad demandada 240.000 euros y 230.000 euros respectivamente. Este dato no guarda una relación directa a la hora de poner de manifiesto que el acuerdo social de ampliación de capital social, al que, no se olvide, concurrió la parte actora, constituya un abuso de derecho.

Por último, el acuerdo de ampliación de capital no se representa, ni se acredita, como un acuerdo fraudulento que persiga un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él. En la demanda no se justifica en qué medida debía considerarse y, desde luego no debe considerarse que atenta al ordenamiento la modalidad escogida para llevar a cabo la ampliación de capital social suscrita por la propia actora, dado que resulta amparada en nuestra legislación de sociedades.

Es por todo ello que debe de estimarse el recurso formulado y desestimarse la demanda de impugnación del aludido acuerdo de ampliación del capital social, justificada solo en la infracción de lo que establece los arts. 6.4 y. 7.2 del CC .

SEXTO. Las costas devengadas en la primera instancia se deben de imponer a la parte demandante y sobre las de esta segunda instancia no nos pronunciamos (arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por LIMPIEZAS ARIMA SL contra la Sentencia dictada por el Juzgado Mercantil número Cuatro de Barcelona que se ha referido en el antecedente de hecho primero de esta sentencia y REVOCÁNDOLA desestimamos íntegramente la demanda formulada por Bibiana contra LIMPIEZAS ARIMA SL y condenamos a la demandante al pago de las costas devengadas en la primera instancia, sin pronunciarnos sobre las devengadas en la segunda instancia.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas preparar recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos, quedando en las actuaciones testimonio suficiente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados integrantes del Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.