Sentencia Civil Nº 23/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 45/2010 de 24 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00023/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7000610 /2010

RECURSO DE APELACION 45 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1764 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 26 de MADRID

De: Aurelia

Procurador: JOSE JAVIER FREIXA IRUELA

Contra: Coral

Procurador: GEMA SAINZ DE LA TORRE VILALTA

Ponente : ILMO. SR. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

SENTENCIA Nº 23

Magistrados:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMA. SRA. Dª MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

ILMA. SRA. Dª Mª VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a Veinticuatro de enero de dos mil once.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario nº 1764/2008, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 26 de Madrid, seguidos entre partes de una, como demandante-apelada, DOÑA Coral , representada por la Procuradora DOÑA GEMA SAINZ DE LA TORRE VILALTA y de otra, como demandado-apelante, DOÑA Aurelia , representada por el Procurador DON JOSE JAVIER FREIXA IRUELA.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Madrid, en fecha 2 de marzo de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por DOÑA Coral representado por el Procurador de los Tribunales doña Gema Sainz de la Torre Villalta contra DON Aurelia , CONDENO a la demandada a que satisfaga, al actor la cantidad de 630 euros más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución y pago de las costas procesales causadas en la presente instancia".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 19 de Enero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la apelación.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda por el allanamiento de la demandada Dª. Aurelia , condenando al pago del principal reclamado y de las costas procesales.

Frente a dicha resolución, la demandada formula recurso de apelación alegando que la sentencia incurre en una incorrecta aplicación del artículo 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto que no se ha acreditado que la demandada recibiese el requerimiento a que se refiere la demanda, y que nunca hubo mala fe por su parte, sino más bien despiste de la actora.

SEGUNDO. Sobre la actuación del demandado.

Del examen de las actuaciones consta que la demandada tiene su domicilio en Valdemorillo, TRAVESIA000 nº NUM000 , NUM001 . Y a dicho domicilio le fue dirigido el burofax de fecha 31 de julio de 2008 (documento nº 8 de la demanda), que no pudo ser entregado, ni fue reclamado y caducó en lista. De modo que si la demandada no tuvo en cuenta el aviso o no quiso retirar el burofax, eso ya no es imputable a la parte actora sino a ella.

Por otro lado, la demanda no fue interpuesta hasta el día 6 de octubre de 2008, es decir, pasados dos meses desde el requerimiento por burofax. (Aunque se considerase que en el mes de agosto no pudiera reaccionar por causa de las vacaciones). Pero tampoco en ese tiempo procedió a devolver la cantidad indebidamente recibida y cobrada. Y no fue hasta el 10 de diciembre de 2008, un día antes del allanamiento, cuando ingresó la cantidad que se le reclamada en la demanda, una vez tuvo conocimiento de ésta.

No cabe duda de que, ante la pasividad y silencio de la demandada, la actora se vio en la necesidad de interponer su demanda con los correspondientes gastos y molestias. Lo que permite incluir su conducta dentro del artículo 395.1 LEC , que establece la imposición de costas de costas cuando ha existido previamente un requerimiento de pago fehaciente y justificado, como así lo ha certificado el propio servicio de correos.

Debe, pues, desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia.

TERCERO.- La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Aurelia frente a DOÑA Coral contra la sentencia de fecha 2 de Marzo de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Madrid, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que, en su caso, contra esta resolución cabe recurso de casación o infracción procesal si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de cinco días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a