Sentencia Civil Nº 23/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 6205/2010 de 27 de Enero de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 23

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO

DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst. Sev.17

ROLLO DE APELACIÓN Nº 6205/10-N

JUICIO Nº 166/09

En la Ciudad de Sevilla a veintisiete de Enero de dos mil once.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, JUICIO Familia sobre divorcio procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Dª Lina , representada por el Procurador D. Gerardo Martínez Ortiz de la Tabla,y defendida por el Letrado D. Alberto Serrano Montaño que en el recurso es parte apelante, contra D. Benigno , representado por el Procurador D. Javier de la Serna Charlo, y defendido por la Letrada Dª Virginia Ginel Calderon, que en el recurso es parte apelada, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 16 de Febrero de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

" Que, estimando en parte la demanda de DIVORCIO instados por el Procurador Sr./Sra GERARDO MARTINEZ ORTIZ DE LA TABLA en nombre y representación de Dª Lina frente a su cónyuge D. Benigno siendo parte el MINISTERIO FISCAL; debo declarar y declaro disuelto, por DIVORCIO , el matrimonio contraído por ambos con los efectos inherentes a tal declaración, estableciéndose:

1.- La guarda y custodia y la patria potestad serán compartidas por ambos progenitores. El domicilio del menor será el domicilio familiar sito en URBANIZACIÓN000 , Bq NUM000 , casa NUM001 , Sevilla.

2.- Se atribuye el uso de la vivienda y ajuar familiar sito en URBANIZACIÓN000 , Bq NUM000 , casa NUM001 , Sevilla. a Doña Lina hasta la liquidación de gananciales. La hipoteca y cargas atribuidas a la propiedad se abonarán al 50%. Los gastos derivados del uso serán abonados por Doña Lina .

3.- Régimen de Comunicaciones y Estancias con el progenitor con el que no convive habitualmente:

Fines de semanas alternos , desde los viernes a la salida del colegio hasta el lunes que lo reintegrará en el colegio . Los puentes escolares o fines de semana largos, viernes o lunes festivo, corresponderán al progenitor al que corresponda el fin de semana.

Visita inter-semanal , se realizará los martes y los jueves. Los martes desde la salida del colegio hasta el miércoles que lo reintegrará en el colegio. Los jueves los recoge pero no pernocta, lo reintegra al domicilio materno. Si fuese alguno de los días festivos y puente, se estará al sistema de los puentes escolares.

Vacaciones escolares , serán por mitad, correspondiendo en los años pares la primera mitad para la madre y la segunda mitad para el padre, y en años impares al revés. Interrumpiéndose las visitas intersemanales y fines de semanas en el periodo vacacional, iniciándose los fines de semana alternos con el progenitor que haya disfrutado la primera parte de las vacaciones escolares.

Las Navidades : la primera mitad comprenderá desde el último día de colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas; y la segunda mitad, desde el día 30 a las 20:00 horas hasta el último día de vacaciones a las 20:00 horas.

Semana Santa : la primera mitad desde el viernes de Lina hasta el Miércoles Santo a las 14:00 horas y, la segunda mitad desde el miércoles Santo a las 14:00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 21:00 horas.

Feria o Fiestas Locales : primera mitad desde el último día de colegio hasta la mitad de las vacaciones escolares a las 21:00 horas; segunda mitad desde la mitad de las vacaciones escolares hasta el último día de las vacaciones a las 21:00 horas.

Verano : primera mitad desde el último día de colegio hasta el 31 de julio a las 21:00 horas ; segunda mitad, desde el 31 de julio hasta el último día de vacaciones escolares a las 21:00 horas.

4.- D. Benigno abonará a Doña Lina la cantidad mensual de 250€ en concepto de alimentos para el menor de 250€ mensuales, por 12 mensualidades, actualizables conforme al IPC a primeros de cada año, pagaderos en los cincos primeros días de cada mes, haciéndose efectivo mediante transferencia en cuenta corriente designada al efecto a nombre de la abuela materna.

Los gastos extraordinarios serán por mitad, entendiendo como tales los educativos y sanitarios no cubiertos por el sistema público. No se consideran gastos extraordinarios las matrículas escolares, libros o material escolar. Las actividades extraescolares no necesarias se abonarán al 50% siempre y cuando exista consentimiento fehaciente de ambos progenitores.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Comuníquese esta sentencia, firme que sea, al Registro Civil correspondiente para su anotación".

Con fecha 9 de Marzo de 2010 se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: " SE SUBSANA la omisión advertido en sentencia de fecha 16 de febrero de 2010 , consistente en, en los siguientes términos:

4. D. Benigno abonará a Doña Lina la cantidad mensual de 250€ en concepto de alimentos para el menor, mensuales, por 12 mensualidades, actualizables conforme al IPC a primeros de cada año, pagaderos en los cincos primeros días de cada mes, habiéndose efectivo mediante transferencia en cuenta corriente designada al efecto a nombre de la abuela materna, y del hijo menor, se mantendrá el seguro privado que se abonará con cargo en esta cuenta.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Celebrándose vista del presente recurso de apelación.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, Sra. Lina , interpone recurso de apelación frente a la sentencia de divorcio y de adopción de medidas reguladoras de sus efectos, discrepando del sistema de custodia compartida respecto del hijo común, y solicitando una pensión alimenticia de 400 euros a cargo del padre Sr. Benigno .

SEGUNDO .- En el vigente régimen del Art. 92 del Código Civil , la custodia compartida constituye un sistema de corresponsabilidad parental respecto de los hijos comunes, que, como regla general, exige el acuerdo de los progenitores, y, como excepción, el informe favorable del Ministerio Fiscal.

En el supuesto enjuiciado, los progenitores acordaron en el acto de la vista no un verdadero régimen de custodia compartida, pese a la utilización inadecuada de dicha expresión técnico-jurídica, sino una distribución equitativa de los tiempos de permanencia con el hijo común; hay una atribución de la guarda y custodia a la madre, con asignación de la vivienda familiar al menor y a la progenitora encargada de su custodia, y con establecimiento de un amplísimo régimen de vistias y estancias paterno-filiales y de una pensión alimenticia a cargo del padre. No cabe, pues, revocar un sistema de custodia compartida, alternativa o repartida que no ha llegado realmente a establecerse.

TERCERO.- La cuantía de la pensión alimenticia a favor del hijo común y a cargo del progenitor no custodio, cifrada en 250 euros mensuales, no se ajusta, merced a su escasa entidad, al principio de proporcionalidad entre las necesidades ordinarias y comunes del menor y la capacidad económica del progenitor alimentante, razón por la cual deber ser elevada a 300 euros, y no a 400 como pretende la madre recurrente, en función a la extensión del tiempo de permanencia del menor con el padre, superior al propio de un régimen de visitas estándar.

A tal efecto, no resulta ocioso recordar que mientras la Sra. Lina se reincorporó en Abril de 2009 a la empresa Sediasa con una categoría profesional inferior a la que anteriormente ostentaba, percibiendo una retribución mensual media de 1.300 euros, si bien desde Noviembre de dicho año se encuentra en situación de baja laboral por incapacidad temporal, el Sr. Benigno percibe una pensión de invalidez de 550 euros, y es administrador único y partícipe en un 60% de la empresa familiar Dicauto, en dificil situación económica, dedicada a la distribución de repuestos de automoción -de la que son accionistas minoritarios tanto su ex-cónyuge como el hijo, con una participación del 20% cada uno-, y en el curso del año 2009 facturó como proveedor de servicios a Sevilla Wagen 21,155,15 euros y suministró al Ayuntamiento de Umbrete materiales para publicidad por importe de 1.800 euros, si bien en la declaración fiscal conjunta de los litigantes, relativa al ejercicio 2008, los ingresos devengados por la actividad empresarial del Sr. Benigno ascendieron a 46.249 euros.

CUARTO. - Por lo expresado, y aclarado que el régimen pactado por los ex-cónyuges no constituye una auténtica custodia compartida del menor sino una custodia materna con un amplísimo sistema de visitas del padre, procede modificar la sentencia apelada elevando la pensión alimenticia paterno-filial a 300 euros mensuales y actualizables, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de alzada dada la índole de las cuestiones litigiosas y el signo de la presente resolución.

Vistos los preceptos legalmente aplicables.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Gerardo Martínez Ortiz de la Tabla, en nombre de Dª Lina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 17 de Sevilla, debemos modificar dicha resolución en el sentido de aclarar que lo acordado por los litigantes en la vista oral fue un sistema de custodia exclusiva del menor por la madre, con un amplísimo régimen de visitas paternas, y de cifrar la pensión alimenticia a favor del menor en 300 euros mensuales y actualizables, sín hacer especial pronunciamiento sobre las costas de segundo grado.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación fundado exclusivamente en interés casacional, y/o extraordinario por infracción procesal, ajustándose a los criterios plasmados en los Acuerdos de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de Diciembre de 2000.

El recurso deberá interponerse por escrito ante este Tribunal en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el siguiente de la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañará copia del reguardo del depósito de 50 euros efectuado en la cuenta de consignaciones de esta Sección 2ª (4046 de Banesto-Sucursal de Jardines de Murillo) en concepto de "Recurso", sin cuyos requisitos no se admitirá . (Artículos 451, 452 de la LEC y D.A. 15ª de la Ley Orgçanica 1/2009 de 3 de noviembre ).

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.