Sentencia Civil Nº 23/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 403/2010 de 10 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00023/2011

Rollo Núm. ............. 403/10.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 3 de Illescas.-

J. incidente familia Núm.......... 27/2008.-

SENTENCIA NÚM. 23

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a 10 de febrero de dos mil once.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 403/2010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Illescas, en el juicio de Incidente de Familia núm. 27/2008 , sobre incidente de familia, en el que han actuado, como apelante Covadonga , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Sanchez Coronado ; y como apelado Daniel , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Villamor López y defendido por la Letrado Sra. Esmeralda Barroso y el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Illescas, con fecha 8 de abril de 2009, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que se acuerdan las siguientes medidas relativas a la patria potestad, guarda visitas y alimentos del menor, Lucio :

- La guarda y custodia del menor se atribuye a la madre Covadonga , compartiendo ambos progenitores la patria potestad del mismo.

- Se establece un régimen de visitas a favor del padre en virtud del cual podrá estar con su hijo los fines de semana alternos desde las 12:00 horas del sábado a las 16:00 horas del domingo, debiendo hacerse el intercambio en el punto de encuentro del domicilio del menor.

- El padre Daniel , deberá pagar en concepto de pensión alimenticia, la cantidad de 250 euros mensuales a favor de su hijo, que habrá de ingresar dentro de los cinco primero días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la madre, así como la mitad de los gastos extraordinarios.

No procede la imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Covadonga , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por la demandante de medidas en relación a su hijo menor, Lucio , en la actualidad de 7 años de edad, la sentencia que estimando en parte la demanda y en parte la reconvención implícita, establece un régimen de medidas respecto del menor Lucio , hijo de la demandante y del demandado, que pudiéramos considerar entre las que se consideran normales dentro de los procesos de separación o divorcio, respecto a patria potestad (compartida), guarda y custodia (por la madre), régimen de visitas (fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares) y alimentos para el hijo.

La recurrente impugna el pronunciamiento relativo a las visitas y estancias del menor con el padre y pretende la nulidad del Auto Aclaratorio dictado en 4 de Septiembre de 2009, por el que se complementaba la sentencia que involuntariamente omitió pronunciarse sobre el régimen de estancias, pese a que consta en la contestación a la demanda, petición expresa al respecto.

SEGUNDO: Que el régimen de visitas fijado por la sentencia a favor del progenitor no custodio (padre), es el siguiente: fines de semana alternos desde las 12 horas del sábado hasta las 16 horas del domingo, debiendo hacerse el intercambio en el Punto de Encuentro.

A lo que hay que añadir, el régimen de estancias, complementado en el Auto Aclaratorio de 4 de Septiembre de 2009, por el que se establece la convivencia de padre e hijo además de los fines de semana alternos, la mitad de las vacaciones escolares.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia.

La parte recurrente, apela porque considera que no se debió otorgar la pernocta del niño con el padre y que las visitas deberían realizarse en el Punto de Encuentro y bajo la supervisión de un especialista.

La prueba en la que se basa la juzgadora para fijar el régimen de visitas y estancias, e incluso para establecer que la patria potestad debe ser "compartida"(contra el parecer de la demandante que solicitaba la atribución exclusiva de la patria potestad, esto es, la privación de la patria potestad al padre), no es otro que el dictamen pericial obrante en Autos, emitido a solicitud de la Juzgadora, por la Psicóloga adscrita a los juzgados de Toledo (folios 205 y ss), y conforme al cual, no se revelan, mas allá de características psicológicas relativas a la elevación de escalas clínicas que en el informe se recogen, y que se atribuyen probablemente a la situación crítica por la que ambos padres atraviesan, trastornos o alteraciones psico-físicos que los incompatibilicen para cuidar del menor, y menos para privar a uno u otro de la guarda y custodia y menos aún de la patria potestad, hasta el punto, que la sentencia, tras analizar la prueba pericial, dictamina en el fondo, conforme a las conclusiones forenses en los aspectos conflictivos (guarda y custodia y visitas y estancias).

La recurrente pone de manifiesto en su recurso, para fundar sus argumentos a favor de la visita vigilada, que la psicóloga ha detectado en el padre una "puntuación muy elevada en la escala narcisista e histriónica, que indican una tendencia a mostrar un comportamiento arrogante y egocéntrico, con una necesidad de admiración y falta de empatía (reacio a reconocer o identificarse con los sentimientos y necesidades de los demás). Asimismo, presenta una excesiva emotividad y búsqueda de atención, con un comportamiento impulsivo y encanto superficial, evitando el pensamiento introspectivo, lo que da lugar a un aprendizaje disperso y juicios irreflexivos.

En cuanto a los aspectos clínicos evaluados se observa una puntuación elevada en la escala "trastorno delirante", que refleja un estado de ánimo hostil, con tensión persistente bajo un trasfondo de suspicacia, vigilancia y alerta ante una posible traición a la vez que expresa sentimientos de ser acosado o maltratado." Sin embargo, esas apreciaciones no son sino parte de la evaluación del padre. La evaluación de la madre también comporta algún aspecto negativo ( los resultados obtenidos en la prueba practicada indican un perfil básico de personalidad con rasgos de tipo compulsivo, cuya característica principal es la rigidez de pensamiento y dificultad para adaptarse a los cambios, comportándose por lo general de forma obstinada e indecisa. Su prudencia, control y perfeccionismo deriva de un conflicto entre la hostilidad hacia los otros y el miedo a la desaprobación social.

Dentro de los síndromes clínicos evaluados presenta una puntuación muy elevada en las escalas que miden "trastorno de ansiedad y distímico", que se manifiestan por un estado generalizado de tensión, inquietud y susceptibilidad emocional acompañados por quejas somáticas).

La pernocta con el progenitor no custodio, cuando no hay ninguna mala relación con él, beneficia a los hijos porque afianza su mundo al comprobar que tienen padre y madre, aumenta la relación con los parientes paternos (abuelos, tíos, primos), que en buena medida son con quienes va a desarrollarse su futuro, integran al menor en una familia biparental y estimula la afectividad tanto hacia el padre con el que no convive como hacia los parientes por línea paterna.

El informe psicológico del menor es favorable a esta integración y no encuentra motivos de supresión o restricción, no muestra síntomas de ansiedad o angustia, ni tampoco de temor a su contacto, señalando en repetidas ocasiones durante la entrevista "me gustaría verle", "tengo ganas de verlo", "le echo de menos", "me acuerdo cuando vivía con nosotros".

Por tanto, el error en la apreciación de la prueba se reduce al error en la apreciación de la pericia.

Como tiene reiteradamente declarado esta Audiencia (SS 31 de julio de 2001 EDJ 2001/73746 EDJ 2001/73746 , 15 de septiembre de 2001 EDJ 2001/73751 EDJ 2001/73751 ), la prueba pericial se aprecia según las reglas de la sana crítica (632 LEC EDL 2000/77463 EDL 2000/77463), conjunto de reglas no escritas que tienen como límite el error craso o el absurdo ( SSTS 21 de mayo de 1976 , 19 de octubre de 1982 EDJ 1982/6122 EDJ 1982/6122 , 11 de junio de 1985 EDJ 1985/7415 EDJ 1985/7415 , 25 de febrero de 1988 EDJ 1988/1541 EDJ 1988/1541 , 15 de julio de 1988 EDJ 1988/6266 EDJ 1988/6266 , etc..); cuando el razonamiento es lógico, la prudencia y el criterio del Juez a quo deben imponerse en las demás instancias, no porque la apelación esté restringida respecto a la valoración de las cuestiones de hecho (prior revisiones instancia) como lo están la casación, sino porque la lógica del Tribunal se asienta en los mismos principios que la del Juez y salvo que los informes periciales digan lo contrario de lo que el Juez dice que dicen o la conclusión obtenida por este sea ilógica o absurda en función de lo que dicen, la valoración ha de resultar idéntica; debiendo, además, los dictámenes periciales analizarse en su conjunto, sin dar prevalencia a puntos concretos y aislados de los mismos y sin desconectarlos de la apreciación de los restantes medios obrantes en el proceso ( SSTS 9 de marzo de 1995 EDJ 1995/862 EDJ 1995/862 , 8 de febrero de 1994 ), sin que quepa olvidar que en nuestro sistema procesal civil no se admite el principio de la prueba tasada, no es menos cierto que las resoluciones que así lo declaran también establecen que únicamente cabe la posibilidad de casar dicha valoración cuando el Juzgador "a quo" tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas, STS 28 de junio de 1999 EDJ 1999/14358 EDJ 1999/14358 , que cita las de 13 de octubre de 1994 EDJ 1994/8450 EDJ 1994/8450 y 20 de febrero de 1992 EDJ 1992/1580 EDJ 1992/1580 , de semejante tenor, STS 30 de julio de 1999 EDJ 1999/19937 EDJ 1999/19937 , 11 de mayo de 1998 EDJ 1998/3972 EDJ 1998/3972 , 21 de abril 1998 EDJ 1998/2544 EDJ 1998/2544 , 11 de abril de 1998 EDJ 1998/2815 EDJ 1998/2815 , 20 de marzo de 1998 EDJ 1998/2107 EDJ 1998/2107 y 26 de septiembre de 1997 EDJ 1997/6746 EDJ 1997/6746 ; apuntando la STS de 25 de junio de 1999 EDJ 1999/13396 EDJ 1999/13396 que la valoración de dicha prueba por el Tribunal de Instancia puede ser combatida incluso en casación cuando resulte evidenciada la existencia de Fallo o error deductivo, contradictor de las reglas de la sana crítica, entendiendo como tal las más elementales directrices de la lógica humana, por lo que la decisión judicial que se alcanza con un proceso deductivo equivocado se presenta atentatoria a un razonar humano consecuente (a las SSTS 9 de abril de 1990 EDJ 1990/3956 EDJ 1990/3956 , 29 de enero de 1991 EDJ 1991/802 EDJ 1991/802 , 28 de abril de 1993 EDJ 1993/3971 EDJ 1999/3971 , 10 de marzo de 1994 EDJ 1994/2192 EDJ 1994/2192 , 11 de octubre de 1994 EDJ 1994/7987 EDJ 1994/7987 y 3 de abril de, 1995 EDJ 1995/1175 EDJ 1995/1175 entre otras).

En primer término, conviene precisar que la prueba de peritos se valora de manera libre por el tribunal, como dispone el art. 348 LEC EDL 2000/1977463 EDL 2000/1977463 "el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica". Esta expresión tiene como significado que el tribunal puede de valorar libremente la prueba pericial, no hallándose vinculado por el contenido y sentido del dictamen y, a su vez, esto supone que, a la hora de decidir si fundamenta o no su fallo en él, sólo tiene como límite las reglas de la sana crítica. En la STS de 6.4.2000 EDJ 2000/385 EDJ 2000/385 1 se afirma que "Los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas pericial concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas". La decisión de atender o no, en todo o en parte, a uno o varios dictámenes periciales es algo que corresponde exclusivamente al tribunal de instancia, y sólo puede impugnarse en casación si se infringen las reglas de la sana crítica, entendiendo por tales reglas las más elementales directrices de la lógica humana ( STS 14.10.2000 EDJ 2000/35349 EDJ 2000/35349 ). Por tanto, y en términos muy generales, el único límite del Juzgador sobre la convicción alcanzada de los hechos en base a las pericias será la racionalidad de esa decisión. Como señala la jurisprudencia "no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial ( STS 23.10.2000 EDJ 2000/3851 EDJ 2000/3851 , con cita de las SSTS de 1.2 EDJ 1982/435 EDJ 1982/435 y 19.10.1982 EDJ 1982/6122 EDJ 1982/6122 ), criterio que aparece en otras sentencias de ese Tribunal (14.10.2000 EDJ 2000/35349 EDJ 2000/35349 , 22.7.2000 EDJ 2000/22071 EDJ 2000/22071 , 13.6.2000 EDJ 2000/15151 EDJ 2000/15151 , 7.3.2000 EDJ 2000/2625 EDJ 2000/2625 , 18.5.1999 EDJ 1999/12465 EDJ 1999/12465 , 16.10.1998 EDJ 1998/21886 EDJ 1998/21886 , 26.9.1997 EDJ 1997/6746 EDJ 1997/6746 , 31.3.1997 EDJ 1997/2111 EDJ 1997/2111 , 10.11.1994 EDJ 1994/8963 EDJ 1994/8963 , 29.1.1991 EDJ 1991/802 EDJ 1991/802 ).

Procede la desestimación del motivo de recurso.

TERCERO: Que se solicita la nulidad del Auto Aclaratorio de 8 de Julio de 2009.

Dictada sentencia, la parte demandada y reconviniente implícita, solicitó complementación de la resolución en cuanto a una de sus peticiones que no había sido resuelta en sentencia, relativa a las estancias vacacionales, y respecto de la cual, se había hecho petición expresa en el Suplico.

La Juez a quo, en aplicación de los arts 214 y 215 LEC , completó la sentencia, incluyendo en el apartado correspondiente, la estancias del hijo menor con el progenitor no custodio en las vacaciones escolares, que distribuyó por mitad.

El concepto de aclaración de sentencia, en el sentido que contempla el artículo 267.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/198754 se ha concretado en una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y en la doctrina del Tribunal Constitucional en que sólo el error claro, indudable, manifiesto, que no precisa argumentación alguna, puede ser objeto de corrección y aclaración. No alcanza a la posible equivocación del juzgador que puede ser objeto de un recurso, pero no de una aclaración.

La sentencia del Tribunal Constitucional 289/2006 de 9 octubre EDJ 2006/278089 y 305/2006, de 23 de octubre EDJ 2006/288224 , recogen la doctrina ya consolidada y respecto al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales expresan:

"Para realizar dicho análisis conviene empezar por recordar la reiterada doctrina de este Tribunal, que constituye ya un cuerpo jurisprudencial consolidado, sobre el derecho a la intangibilidad, invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales como dimensión del derecho a la tutela judicial efectiva, recogida, entre las más recientes, en las SSTC 140/2001, de 18 de junio FF. 3 a 7 EDJ 2001/13842 ; 216/2001, de 29 de octubre F. 2 EDJ 2001/41624 ; 187/2002, de 14 de octubre F. 6 EDJ 2002/41047 ; 31/2004, de 4 de marzo F. 6 EDJ 2004/6835 ; 49/2004, de 30 de marzo F. 2 EDJ 2004/10848 ; 89/2004, de 19 de mayo F. 3 EDJ 2004/30448 ; 190/2004, de 2 de noviembre F. 3 EDJ 2004/156811 ; 224/2004, de 29 de noviembre F. 6 EDJ 2004/184174 ; 23/2005, de 14 de febrero F. 4 EDJ 2005/13072 ; o 162/2006, de 22 de mayo F. 6 EDJ 2006/80356 . El principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales opera, como es evidente, más intensa y terminantemente en los supuestos de resoluciones firmes que en aquellos otros en los que el ordenamiento procesal ha previsto específicos medios o cauces impugnatorios que permiten su variación o revisión. En este sentido el legislador ha arbitrado con carácter general en el art. 267 LOPJ EDL 1985/198754 un mecanismo excepcional que posibilita que los órganos judiciales aclaren algún concepto oscuro, suplan cualquier omisión o corrijan algún error material deslizado en sus resoluciones definitivas, el cual ha de entenderse limitado a la función específica reparadora para la que se ha establecido, siendo esta vía aclaratoria plenamente compatible con el principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales."

Y añade, respecto al recurso de aclaración: "Ahora bien, tal remedio procesal no permite alterar sus elementos esenciales, debiendo atenerse siempre el recurso de aclaración, dado su carácter excepcional, a los supuestos taxativamente previstos en la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/8754 y limitarse a la función específica reparadora para la que se ha establecido (por todas STC 112/1999, de 14 de junio EDJ 1999/11277 . En la regulación del art. 267 LOPJ EDL 1985/198754 coexisten dos regímenes distintos: de un lado, la aclaración propiamente dicha, referida a aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan las Sentencias y Autos definitivos (apartado 1); y, de otro, la rectificación de errores materiales manifiestos y los aritméticos (por todas STC 216/2001, de 29 de octubre F.2 EDJ 2001/41624 )."

"En relación con las concretas actividades de "aclarar algún concepto oscuro" o de "suplir cualquier omisión", que son los supuestos contemplados en el art. 267.1 LOPJ EDL 1985/198754 , por definición no deben suponer cambio de sentido y espíritu del fallo, ya que el órgano judicial, al explicar el sentido de sus palabras, en su caso, o al adicionar al fallo lo que en el mismo falta, en otro, está obligado a mantenerse en el contexto interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado.

Con la inclusión del régimen vacacional, expresamente pedido por la parte, omitido en el Fallo involuntariamente, y sin embargo, considerado en la Fundamentación jurídica (SEGUNDO) de la sentencia, ni se cambia el espíritu o sentido del Fallo, ni se altera la fundamentación de la sentencia, ni se introduce cuestión alguna no propuesta o no debatida, al mismo tiempo que se dota a la resolución de un pronunciamiento que normalmente forma parte de la misma en la generalidad de los casos de separación o divorcio con menores de por medio, por lo que no podemos entender que se haya vulnerado el principio de intangibilidad de la sentencia ( SSTC 4 julio 1994 , 27 octubre 1997 ).

Procede la desestimación del motivo del motivo de recurso.

CUARTO: Que no procede hacer especia imposición de las costas del recurso dada la materia de que se trata.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Covadonga , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de los de Illescas, con fecha 8 de abril de 2009, en el procedimiento de incidente de familia núm. 27/2008 , de que dimana este rollo, sin imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en au­ diencia pública. Doy fe. En Toledo a 16 de febrero de 2011.