Encabezamiento
T.S.J.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00023/2011
S E N T E N C I a Núm. 23
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
Sala de lo Civil y Penal
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Juan José Reigosa González
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Pablo A. Sande García
Don José Antonio Ballestero Pascual.
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A Coruña, veintisiete de julio de dos mil once.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados expresados en el encabezamiento, vio el recurso de casación número 45/2010, interpuesto, en nombre y representación de Dª.
Ofelia, D.
Belarmino, Dª.
Agueda, Dª.
Erica, Dª.
Milagrosa y D.
Gregorio, por el procurador D. Avelino Calviño Gómez y aquí representados por el procurador D. José Manuel del Río Sánchez, bajo la dirección del letrado D. Fernando Ínsua Beade, contra la
sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, el 6 de julio de 2010, en el rollo número 15/2009, conociendo en segunda instancia de los autos del Procedimiento Ordinario número 59/2005, sobre aprovechamiento de aguas, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Negreira; siendo recurridos Dª.
Brigida, Dª.
Josefa, D.
Victorino, D.
Abel, Dª.
Zaida, Dª.
Constanza, Dª.
Luisa, Dª.
Victoria, D.
Fidel, D.
Marcelino, D.
Severino y D.
Marco Antonio, representados por el Procurador D. Julio López Valcárcel.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Ballestero Pascual.
Antecedentes
PRIMERO:El procurador D. Avelino Calviño Gómez, interpuso con fecha 10 de febrero de 2005 demanda de Juicio Ordinario ante el Juzgado de Negreira, y en la que, tras las alegaciones fácticas y de derecho correspondientes, terminó suplicando se dictase sentencia por la que, estimando la demanda, se declare:
A) Que los demandantes ostentan derechos de aprovechamiento de aguas sobre los manantiales denominados 'Devesa y Devesa Do Rei' sobre las fincas y en los turnos descritos en los hechos primero y segundo de la demanda.
B) Que esos derechos de aprovechamiento son preferentes y prevalentes a los que puedan tener los demandados por la concesión de aprovechamiento de aguas autorizada a su favor por Aguas de Galicia.
Y en consecuencia se condene a los demandados:
C) A pasar por los anteriores pronunciamientos absteniéndose en lo sucesivo a realizar actos perturbadores de los derechos de aprovechamientos de agua que les correspondan.
D) A realizar las obras necesarias en la captación de aguas de los manantiales para mantener a los demandantes en los aprovechamientos de agua que les correspondan.
E) A que conjunta y solidariamente indemnicen a mis representados en concepto de daños y perjuicios por la privación anual de los aprovechamientos de aguas en la cantidad de 5.133,84 € o en su caso en la cantidad proporcional que se devengue hasta el momento de restituir los aprovechamientos de aguas a mis representados.
Y todo ello con imposición de costas a los demandados.
SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda por auto de 30 de marzo de 2005, se dio traslado de la misma a las demandadas emplazándolas para que la contesten en el plazo de veinte días. Los demandados contestaron en términos de oposición. Alegando la falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, al no ser demandada la Comunidad de Usuarios de Aguas de Paraxó, estimándose dicha excepción, presentando los actores demanda dirigida contra la Comunidad de Usuarias de Aguas de Paraxó, el 31 de octubre de 2005 siendo declarada dicha entidad en situación procesal de rebeldía.
Por providencia del 21 de febrero de 2006 se señala para la celebración de la audiencia previa el 29 de mayo a las 9,30 horas, a la que asistieron las partes, las que se ratificaron en sus escritos de demanda y contestación y propusieron las pruebas que tuvieron por conveniente y practicándose las declaradas pertinentes con el resultado que obra en autos, quedaron los autos conclusos para sentencia, la que fue dictada el 29 de mayo de 2008 y cuya parte dispositiva dice lo siguiente:
'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª.
Ofelia, D.
Belarmino, Dª.
Agueda, Dª.
Erica y Dª.
Milagrosa y D.
Gregorio contra Dª.
Brigida, Dª.
Josefa, D.
Victorino, D.
Abel, Dª.
Zaida, Dª.
Constanza, Dª.
Luisa, Dª.
Victoria, D.
Fidel, D.
Severino,
Mario, comunidad hereditaria de D.
Marco Antonio y Comunidad de Usuarios Aguas de Paraxó, con imposición de costas a los demandantes.
Por auto de 28 de junio de 2008 se rectifican los siguientes errores apreciados en la anterior sentencia:
'Que debo rectificar y rectifico los errores apreciados en la sentencia de fecha 29 de mayo de 2008 dictada en el presente procedimiento, de tal forma que:
En el párrafo final de la página cuatro, donde dice 'la declaración de los propuestos por la parte demandada' debe decir 'la declaración de los propuestos por la parte demandante'.
En el párrafo primero de la página cinco, donde dice 'agua para los demandados' debe decir 'agua para los demandantes'.
En el párrafo segundo de la página cinco, donde dice 'deposición de los demandados' debe decir 'deposición de los demandantes'.
En el párrafo cuarto de la página cinco, donde dice 'necesario destacar que la parte demandada' debe decir 'necesario destacar que la parte demandante'.
En el párrafo quinto de la página cinco, donde dice 'el relato de los demandados' debe decir 'el relato de los demandantes'.
Notifíquese a las partes.
Esta resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno.
TERCERO:Contra la anterior
sentencia interpusieron recurso de apelación los demandantes. Con fecha 6 de julio de 2010 la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, dictó sentencia con el siguiente fallo:
'Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de doña
Erica, Dª.
Ofelia, D.
Belarmino, Dª.
Agueda, Dª.
Milagrosa y D.
Gregorio contra la
sentencia dictada el 29 de mayo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Negreira
, en los autos del juicio ordinario seguidos con el número 59/2005, su instancia contra Dª.
Brigida, Dª.
Josefa, Dª.
Zaida, Dª.
Constanza, Dª.
Luisa, Dª.
Victoria, D.
Fidel, D.
Severino, Dª.
Verónica, D.
Victorino, D.
Abel, D.
Mario, D.
Salvador, D.
Juan Alberto y 'Comunidad de Usuarios Aguas de Paraxó, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada'.
CUARTO: La parte demandante preparó con fecha de registro de 20 de julio de 2010 recurso de casación para ante esta Sala, que formalizó en escrito de 15 de octubre siguiente y acordó por Providencia de 18 de octubre de 2010 remitir los autos a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, así como emplazar a las partes por término de treinta días.
QUINTO:Recibidos los autos en este Tribunal y personadas ante el mismo las partes, así como una vez pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, la Sala dictó auto con fecha 29 de noviembre de 2010 por el que se acordó admitir a trámite el recurso.
Por providencia de 13 de enero de 2011 se señala para deliberación, votación y fallo el día 8 de febrero de 2011.
Fundamentos
PRIMERO: para resolver el caso sometido a nuestra consideración es preciso tener en cuenta la aquilatada doctrina jurisprudencial de
este tribunal, reflejada, entre otras, en nuestras sentencias de 22 de enero de 2007,
17 de marzo de 2006 y
22 de diciembre de 2005 así como en
nuestros autos de 24 de septiembre de 2001,
11 de julio de 2003,
12 de mayo de 2005 y
2 de mayo de 2008, y que interpreta la
disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil en virtud de la cual la competencia funcional de este tribunal para conocer de motivos de infracción procesal deriva del hecho de que se presenten conjuntamente con un recurso de casación cuyo conocimiento le sea atribuido por el
artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 22 del Estatuto de Autonomía de Galicia y el 73.1 -a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Significa esto que sólo podrán ser analizados los motivos de infracción procesal, nunca un recurso extraordinario por infracción procesal, si la casación presentada nos corresponde, si la sentencia es recurrible y si los motivos de ésta son admisibles por haberse preparado e interpuesto de forma correcta. En consecuencia, si no son admisibles los motivos de casación, no podemos conocer de los atinentes a infracción procesal.
SEGUNDO: alega la parte recurrida que el recurso de casación, y por tanto los motivos de infracción procesal que se incluyen, no se debió admitir a trámite porque ni en la demanda ni en la contestación ni en la sentencia de primera instancia se cita una sola norma de derecho civil de Galicia y así es, como bien se reconoce en el fundamento quinto de la sentencia dictada en grado de apelación, e incluso la invocación que se hace por la parte en su recurso de apelación es, como nos recuerda la Audiencia Provincial, equivocada porque se refiere al
artículo 66 de la ley de derecho civil de Galicia de 14 de junio de 2006 y no al artículo 16 de la de 24 de mayo de 1995, aplicable al caso dada la fecha de presentación de la demanda.
Por primera vez en el escrito de preparación de este recurso se alega asimismo la infracción de costumbres propias de Galicia en torno a la necesidad de unanimidad para modificar el régimen de aprovechamiento y turnos de las aguas, o a la imposibilidad de modificar su uso.
Como consecuencia de lo anterior, ninguna de las pretensiones de la demanda se refiere al cambio de uso de las aguas o a los turnos sino a la abstención de actos perturbadores o a la prevalencia de los derechos privados sobre los derivados de una concesión pública.
Se trata, pues, de cuestiones nuevas que no podemos admitir según reiterada doctrina de este tribunal, a partir de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil y que arranca con la
sentencia 12/2002 de 13 de marzo que se expresaba así: 'La razón de este avanzado examen del fondo de la casación no reside en la falta de encaje de la cuestión nueva en el repertorio de las causas de inadmisión expresamente plasmado en el
artículo 483.2 LEC: la prohibición de la introducción ex novo de una cuestión en casación subsiste en la LEC de 2000 a poco que se repare, de entrada, en que el recurso de casación tiene que fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso
(artículo 477.1), finalidad de la fundamentación que sin duda hemos de trasladar a la de las normas o de la jurisprudencia sobre Derecho Civil gallego mencionadas como infringidas
ex artículo 2°.1° LCG; en segundo lugar, en que el ámbito del necesariamente previo recurso de apelación
(artículos 1º LCG y 477.2 LEC), está constituido por los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones, formuladas ante el tribunal de primera instancia
(artículo 456.1); y, en fin, en que las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito y harán las declaraciones que aquéllas exijan... decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate
(artículo 218.1). Pueden verse también en el mismo sentido los autos de 20 de enero y 2 de marzo de 2004, 3 de junio de 2008 y 14 de julio de 2009, o
las sentencias de tres de abril de 2003,
10 y
20 de enero de 2005,
10/2009, de 23 de abril y
6/2010, de 4 de marzo. En definitiva, los principios de preclusión y contradicción, significativa ésta de la posibilidad de alegar y probar, vedan el planteamiento de cuestiones nuevas.
Recordemos el
auto del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2005:
'Por ello, si era cuestión nueva, ya en el primer momento de su alegación en una fase inadecuada para ello, como lo es el escrito de resumen de pruebas, al privar a la contraparte de posibilidad de discutir sobre esa materia ni de proponer prueba al respecto, también lo es en casación, no pudiendo ser conocida esa cuestión a través de este recurso, siendo doctrina reiterada de esta Sala que dicho planteamiento está totalmente prohibido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate (
SSTS 10-12-91
,
18-4-92
,
7-5-93
,
22-10-93
,
2-12-94
,
28-1-95
,
18-1-96
,
7-6-96
,
17-6-96
,
31-7-96
,
2-12-97
,
13-4-98
,
6-7-98
y
29-9-98
), lo que hace incurrir también a este tercer motivo en la causa de inadmisión prevista en el
art. 483.2.2º , en relación con el art. 477.1 de la LEC 2000 por plantear en fase de interposición una cuestión nueva'.
La desestimación -las causas de inadmisión se convierten en este momento procesal en causas de desestimación- del recurso de casación impide conocer acerca de los motivos de infracción procesal, según lo razonado en el primero de los fundamentos de esta resolución.
TERCERO: se imponen las costas de este recurso a la parte recurrente de acuerdo con los
artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Se acuerda la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal en los términos de la
disposición adicional decimoquinta, regla novena, de la L.O.P.J.
Fallo
Desestimando el recurso de casación interpuesto por el procurador Sr. Del Río Sánchez en nombre y representación de doña
Ofelia, don
Belarmino, doña
Agueda, doña
Erica, doña
Milagrosa y don
Gregorio contra la
sentencia dictada el día seis de julio de 2010 por la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección Tercera) en el rollo de apelación número 15/2009 a que este recurso se contrae.
Debemos declarar y declaramos firme la expresada resolución.
Imponemos las costas de este recurso a la parte recurrente.
Acordamos la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.
Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.
Remítase testimonio de la presente con el rollo y los autos correspondientes a la Audiencia de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
