Sentencia Civil Nº 23/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 505/2011 de 17 de Enero de 2012

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 505/2011.-

Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Villajoyosa.

Procedimiento Juicio Verbal nº 849/2009.-

S E N T E N C I A Nº 23/12

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a diecisiete de Enero de dos mil doce

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 505/11 los autos de Juicio Verbal nº 849/09 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la ciudad de Villajoyosa en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada DON Celso que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Alejandro Merollo Onceja y defendido/a por el/la Letrado Don/ña María Ángeles Buforn Espín, y siendo apelada la parte demandada DOÑA Marí Jose , quién no compareció en la alzada, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la Ciudad de Villajoyosa y en los autos de Juicio Verbal nº 849/09 en fecha 3 de febrero de 2011 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimando en parte la demanda formulada por Marí Jose contra Celso debo acordar las siguientes medidas en beneficio de la menor Amalia : 1º.- Amalia quedará sometida a la patria potestad de ambos progenitores, e igualmente estará bajo la guardia y custodia de Marí Jose , debiendo cada progenitor mantener informado al contrario sobre la evolución escolar, social y sanitaria de la hija, siempre que el progenitor no la pueda obtener por sí mismo, estando obligados los profesionales que se ocupan de los menores a suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre su hijo, por ser ambos titulares de la patria potestad. Asimismo, se deberá de recabar el consentimiento del otro progenitor (que se entenderá otorgado si no mostrara su oposición en los 10 días naturales siguientes a su notificación fehaciente) o contar con autorización judicial previa para los cambios de residencia que, por la distancia, impidan el régimen de visitas, para los cambios de colegio, orientación educativa, religiosa o laica, tratamientos médicos o psicológicos trascendentes, sobre todo de cirugía estética, y en general, cualquier alteración que afecte de manera importante a la vida del menor. 2º.- Se establece el siguiente régimen de visitas y comunicaciones con el cónyuge no custodio: A) hasta el mes de septiembre del presente año, (dicho mes inclusive), el régimen de visitas será el de fines de semana alternos, sin pernocta, bien los sábados, bien los domingos, de 10:00 a 20:00 horas. A falta de acuerdo se desarrollarán los sábados. B) De octubre en adelante, el régimen de visitas será ya normalizado, y comprenderá los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las veinte horas, y los siguientes periodos vacacionales: - Vacaciones de verano.- Los años pares: desde el último día lectivo anterior a las vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de junio a las 20:00 horas, con la madre, desde dicha hora hasta el 15 de julio a las 20:00 horas, con el padre, desde dicho momento al 31 de julio a las 20:00 horas con la madre, desde entonces al 15 de agosto a las 20:00 horas con el padre, pasando a estar con la madre hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas y finalmente con el padre desde entonces hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 20:00 horas. Los años impares se invertirá el orden. - Navidad.- Años pares: del último día lectivo anterior a dichas vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de Diciembre, a las 20:00 horas con la madre, desde entonces hasta el último día vacacional de navidades, a las 20:00 horas con el padre- Los años impares al contrario. Semana Santa.- Años Pares: desde el último día lectivo anterior a las vacaciones, a las 20:00 horas a Lunes de Pascua a las 20:00 horas con la madre, desde dicho momento al Domingo siguiente a las 20:00 con el padre. Los años impares a la inversa. Los puentes escolares se entenderán unidos al fin de semana más cercano. En tales casos la menor será recogida a la salida del colegio de último día lectivo anterior al puente o festivo y será devuelta el último día festivo a las 20:00 horas. En cuanto a los días especiales, con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo con el régimen de visitas anteriormente expuesto, el día del Padre, el Día de la Madre y el cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (desde la salida del colegio, si es día lectivo) a las 20:00 horas. El progenitor que los tenga, deberá de entregar al contrario, junto con la menor, la ropa y documentación relativa a la misma que pudiera necesitar durante la estancia con el mismo, como DNI, pasaporte, Tarjeta Sanitaria, etc., así como la medicación que, en su caso, necesite. Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática de la menor con el progenitor que no la tenga en su compañía, debiendo éste respetar, en todo caso los horarios de descanso y estudio de la menor. Evidentemente tanto en uno como en otro supuesto, los regímenes de visitas que se fijan lo son en defecto de pacto entre los progenitores quienes en interés de la menor podrán regular o modular lo establecido judicialmente, para el caso de discrepancia. Se fija el sábado 19 o el domingo 20 de febrero de 2011 como el primer día para el comienzo del régimen de visitas expuesto, salvo mejor criterio de los progenitores para el caso de que estimen mejor comenzar con su desarrollo anterior o posteriormente a esa fecha. 3º.- Se señala la cantidad de 180 Euros en concepto de alimentos en favor de la menor, cantidad que el padre ingresará los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a dichos efectos señale el otro progenitor, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC, debiendo abonar cada progenitor el 50% de los gastos extraordinarios que puedan ocasionar la hija, entre los que no se incluyen los gastos de matrícula escolar, libros y material escolar o ropa, ya que los mismos son gastos ordinarios, conforme a la definición jurídica de alimentos establecida en el artículo 142 del Código Civil , según el cual además de entenderse por alimentos lo imprescindible para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, los mismos comprenden también la educación e instrucción del alimentista. En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas como refuerzo por el colegio o por prescripción o consejo médico o psicológico, solo se deberán de asumir al 50% las que se realicen por común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido su pago por aquél que haya decidido la realización de dicha actividad. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán de ser consentidos por ambos progenitores, entendiéndose que el contrario consiente en la realización del gasto cuando, notificada la intención de realizar el mismo y su importe, con los documentos correspondientes, por cualquier medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de diez días sin mostrar oposición al mismo. En caso de discrepancia entre las partes sobre la procedencia del gasto, deberá de someterse a decisión judicial Solo los de carácter urgente y necesario se podrán realizar sin previo consentimiento o autorización judicial. 4º.- Se atribuye el uso de la vivienda conyugal y el ajuar familiar, sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de La Nucía a la actora. 5º.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes."

Segundo .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 505/11.

Tercero. - En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 10 de enero de 2012 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero. - Doña Marí Jose interpuso en su día demanda de juicio verbal ajustada a las previsiones contenidas en el artículo 748.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto al ejercicio de acciones sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, dada la situación de ruptura con su pareja de hecho Don Celso , y con la consiguiente petición de medidas con relación a la hija común Amalia , nacida en 14 de agosto de 1997, por lo que a la fecha de la presente resolución cuenta con 14 años de edad, habiéndose dictado la sentencia de instancia en la que se señala, como ya ha sido consignado en los antecedentes de esta, el otorgamiento de la custodia a la madre, un régimen de visitas al padre, 180 euros como pensión de alimentos, y la atribución de la vivienda familiar a la actora. Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por el demandado que viene articulado en tres motivos: el régimen de visitas, la cuantía de los alimentos, y el domicilio.

Argumenta el demandado recurrente que el régimen de visitas debió haberse fijado de forma flexible y supeditado en todo caso a la voluntad de la menor. La demandante y recurrida manifiesta al contestar al recurso no oponerse a la solicitado dada la edad de la menor. Pero ello debe ser desestimado por la Sala por cuanto en todo caso, tratándose de una menor, sería dejar a su criterio el cumplirse o no las visitas. Estima la Sala que el juzgador de instancia ha establecido un régimen adecuado y normalizado atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso y que viene a ser prácticamente el normal de estas situaciones, por los fines de semana alternos y las mitades de vacaciones escolares, con las especificaciones que se contienen en el fallo de la sentencia.

Por lo que respecta a la cuantía de los alimentos son fijados en 180 euros, tratándose del mínimo vital, por lo que no procede su reducción a los 100 euros pretendidos por el recurrente.

Y por lo que afecta al domicilio, sito en la localidad de La Nucía, Calle DIRECCION000 nº NUM000 , debe entenderse que no solamente se ha señalado en la sentencia de instancia para la esposa demandante, sino incluso para la menor, que convive con aquella. Pero es que además la citada vivienda, como finca nº NUM001 del Registro de la Propiedad de Altea, es propiedad exclusiva de la demandante, por lo que es de todo punto ilógico que se pida en el recurso la atribución al padre recurrente como interés necesitado de protección al carecer de otro alojamiento.

Por todo lo cuál procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia al estar ajustada a derecho.

Segundo. - De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Alejandro Merolla Onceja en representación de Don/ña Celso contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la ciudad de Villajoyosa en fecha 3 de febrero de 2011 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.