Sentencia Civil Nº 23/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 567/2011 de 23 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00023/2012

RECURSO DE APELACION (LECN) 567/11

En OVIEDO, a veintitrés de Enero de dos mil doce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº 23/12

En el Rollo de apelación núm.567/11 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 658/10 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cangas de Onis, siendo apelante DOÑA Rosalia , demandada en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA ANA ALVAREZ-BRISO MONTIA NO y asistida por la Letrada DOÑA REBECA GONZALEZ CORRIPIO; y como parte apelada DON Epifanio , demandante en primera instancia, representado por el Procurador DON JOAQUIN I. ALVAREZ GARCIA y asistido por el Letrado DON JESUS CARLOS ESPINA GRANDA; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas de Onis dictó sentencia en fecha 15 de Julio de 2011 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Epifanio contra HERENCIA YACENTE DE Franco , en consecuencia condeno a HERENCIA YACENTE DE Franco a abonar a Epifanio la suma de CATORCE MIL SEISCIENTOS DIECISEIS EUROS

(14.616,00 euros), más los intereses legales previstos en el art. 1109 C. Civil de dicha suma desde la fecha de emplazamiento del demandado en este procedimiento -29/10/2010- y hasta la fecha de esta sentencia -15/07/2011 -, fecha desde la que se devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia al demandado HERENCIA YACENTE DE Franco ."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18-01-2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda en la que el actor reclama a la herencia yacente de Don Franco , en la persona de la madre de la heredera de esta ultimo (la hija menor de edad de ambos), la cantidad de 14.616 € IVA incluido, importe de las obras de desmonte llevadas a cabo en la localidad de Tresano, concejo de Cangas de Onis, sito en las proximidades de los Apartamentos rurales Carroceu con el fin de acondicionar unos terrenos como zona de aparcamiento de los mismos, todo ello tras reputar acreditado con la prueba documental y testifical practicada que tales trabajos habían sido encargados por causante de la herencia y ejecutados por el actor en los meses de noviembre y diciembre de 2007, esto es en vida de aquel y por encargo del mismo, no siendo abonado su importe debido al repentino accidente que acabo con su vida días después de su finalización, a la vez que estimaba que la demandada en la contestación efectuada a la reclamación extrajudicial previa había mostrado conformidad con el monto de la obra de excavación y precio de la misma al no haber opuesto objeción alguna al mismo limitándose a alegar su pago previo, todo ello en aplicación de la doctrina de los actos propios.

Recurre tal pronunciamiento estimatorio la demandada reiterando, ahora como motivos de impugnación, los de oposición ya articulados en la contestación, centrados esencialmente en invocar que los citados trabajos se ejecutaron con posterioridad al fallecimiento de Don Franco , por encargo de sus padres y hermana que son los que ostentan la administración de los citados apartamentos rurales, en virtud de las disposiciones testamentarias del causante y dueño de los mismos, hasta la mayoría de edad de su hija, por lo que son esos los obligados al pago, a la vez que en todo caso muestra disconformidad con su importe.

Se centra por ello la impugnación articulada en el recurso en denunciar la existencia de un error en la valoración de la prueba y aplicación indebida de la doctrina de los actos propios, razonando en su fundamento que si bien de la misma ha resultado acreditado que los trabajos que se reclaman son distintos a los ejecutados por el actor en el año 2005 a que se refería la excepción de pago opuesta en la reclamación extrajudicial previa, lo que no puede reputarse acreditado, al ser insuficiente la testifical propuesta, tanto por virtud de lo dispuesto en el art. 51 del C.Comercio, como por el interés de los testigos en el resultado del pleito, es que la misma se hubiera ejecutado con anterioridad al fallecimiento del citado Don Franco , de donde concluye la inexistencia de relación contractual con este ultimo que le obligue a hacer efectivo su importe, que en todo caso estima ha resultado acreditado con la prueba practicada a su instancia, testifical pericial y pericial técnica, es excesivo, pues de acuerdo con la misma teniendo en cuenta el material extraído con el desmonte y el rendimiento mínimo de una maquina excavadora como la que se afirma empleada, la obra nunca podría haber conllevado mas de 64 horas de trabajo, y no las 410 que se reclaman en la demanda.

SEGUNDO.- Asi centrados los términos de la impugnación, las cuestiones que se plantean a la decisión de la Sala con el presente recurso, esencialmente de hecho, no son otras que las de determinar si los citados trabajos de desmonte se ejecutaron antes o después del fallecimiento del causante Don Franco , y caso de ser anteriores, el precio de los mismos, partiendo de la base indiscutida de que no existió en este caso presupuesto alguno previo aceptando por este ultimo ni consta tampoco por escrito la aceptación y conformidad del mismo con el reclamado en la demanda, al no existir partes diarios de conformidad con las horas finalmente facturadas, ni firma del albaran o factura objeto de reclamación.

Una previa consideración ha de hacerse y esta no es otra que poner de manifiesto que a la hora de valorar la prueba obrante en autos, no puede darse, como hace indebidamente el Juzgador de Primera Instancia, relevancia determinante en aplicación de la doctrina de los actos propios, a la contestación dada por la letrada de la demandada a la reclamación extrajudicial previa que se le efectuó por el de la actora, para concluir en base a la misma que la demandada no solo conoció el alcance de la obra y su encargo por el causante sino que mostró conformidad con la misma y su importe por el solo hecho de haberse limitado a alegar en la misma el pago sin discutir este ultimo.

Ello es asi, porque el principio general de derecho que prohíbe ir contra los propios actos, -cuyo apoyo se encuentra en el art. 7 del CCivil que acoge la exigencia de buena fe en el ejercicio de los derechos- se basa en el también principio de la autonomía de la voluntad propio del derecho privado e impone la vinculación de una determinada declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma, impidiendo comportamientos contradictorios posteriores.

La aplicación de tal principio exige, según consolidada jurisprudencia del TS de la que es claro ejemplo la doctrina contenida en su reciente sentencia de pleno de 9 de diciembre de 2010 y en las de 15 de junio de 2007 ; 27 de octubre de 2005 ; 30 de diciembre de 2002 ; 21 de mayo de 2001 y 28 y 7 de julio de 2000 , entre otras muchas, que los actos precedentes invocados presenten un significado y eficacia jurídica contradictoria a la acción ejercitada para lo cual es preciso que se trate de actos concluyentes e indubitados, precisos, claros y determinados que vayan encaminados a crear, modificar , extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquella, lo que no puede predicarse en los supuestos de error , ignorancia , conocimiento equivocado o mera tolerancia, según asi lo ha declarado igualmente reiterada jurisprudencia del TS de la que es claro ejemplo entre otras su sentencia de 22 de octubre de 2008 , con amplia cita de precedentes.

De acuerdo con la misma es claro que del simple hecho de que la demandada en la contestación a la reclamación previa se limitara a negar la deuda oponiendo su pago, en la creencia, que después se evidenció equivocada, de que el importe reclamado derivaba de otra obra ejecutada por el actor en el año 2005, sin entrar por ello a discutir su importe y la autoría del encargo, no puede derivarse como hace la recurrida un expreso reconocimiento a la procedencia e importe de la actual reclamación sin posibilidad posterior de discutir tales extremos. La citada contestación no definió en forma clara e indubitada la postura de la demandada en relación a la actual reclamación que impida a la misma articular todos los medios de defensa de que se crea asistida frente a ella en este procedimiento, sobre manera cuando en la reclamación previa y en la factura que se decía adjuntada (la misma cuyo original se presenta como doc. 2 de la demanda), no se concretaba ni el año en que se habían realizado los trabajos de excavación, ni que los mismos hubieran sido de desmonte y esa indeterminación de fechas y naturaleza de los trabajos de excavación, propició la confusión con las obras de igual naturaleza que el actor también había realizado en la misma zona de los apartamentos rurales en el año 2005.

Tal contestación no supone asi un inequívoco reconocimiento previo de la deuda hoy objeto de reclamación y su cuantía, y no existe por ello incompatibilidad alguna entre la misma y la oposición articulada en la contestación, una vez aclarado que la reclamación deducida en la demanda venia referida al precio de otra obra distinta a aquella a que se imputaba el pago, y prueba de que ello es asi es que el actor para justificar la corrección del importe reclamado adjuntó con la demanda rectora de este procedimiento (como ya lo había hecho en la audiencia previa del instando previamente y que finalizo con la estimación de una excepción de falta de legitimación pasiva ad causam, subsanada en el presente), un informe pericial para acreditar su procedencia.

TERCERO.- Sentado cuanto antecede, ya en relación al momento en que se ejecutó la obra objeto de reclamación, si en vida del titular de los apartamentos rurales y por encargo del mismo o con posterioridad a su fallecimiento, un nuevo examen y valoración conjunta de la prueba testifical practicada en autos, única propuesta al respecto, -al ser indiscutido que la contratación fue verbal al igual que su desarrollo, dado que durante su ejecución no se expidieron ni conformaron, como es habitual efectuar en la practica en obras de esta entidad, según han reconocido los dos peritos que informaron en autos, partes diarios, ni tampoco aparece firmado el albaran o detalle final por la persona a quien se imputa el encargo-, lleva a esta Sala a compartir en este punto la convicción del Juzgador de instancia en orden a que efectivamente los trabajos de desmonte objeto de reclamación se ejecutaron en vida y por encargo del causante de la herencia yacente demandada.

Es cierto que en dos de los testigos propuestos, concretamente Don Teodulfo y su esposa o pareja sentimental Doña Gloria , precisamente por sus relaciones de parentesco, el primero hermano del actor y la segunda del titular de la finca en que se realizaron los trabajos y actual administradora de los Apartamentos, en virtud del contrato de arrendamiento que a su favor hicieron sus padres, nombrados en testamento por el causante administradores de la totalidad de sus bienes, existen dudas no desvanecidas de parcialidad, debido además al interés directo que ambos tienen en el resultado de este procedimiento, pues de reputarse que el encargo fue posterior al fallecimiento del causante, la obligación de pago recaería en esta ultima, pero ello no obstante ese extremo de la realización de las obras en vida y por encargo del causante es extremo que ha de reputarse acreditado con la declaración de los otros dos testigos vecinos del lugar que asi lo afirman tajantemente aportando en su declaración datos pormenorizados de su conocimiento de tal extremo, que no están desvirtuados por ninguna otra prueba practicada a instancia de la demandada, uno de ellos Don Carlos Francisco , en los dos ocasiones sucesivas, esto es tanto en este juicio, a partir del minuto horario 20,06, como en el precedente juicio ordinario num. 1526/2009 del Juzgado de Primera Instancia 4 de Oviedo, a partir del minuto 12, 26, de la reproducción videográfica del mismo adjuntada al presente como prueba documental, y el otro Don Artemio en este ultimo, a partir de su minuto horario 21,16 y ss.

La prueba de testigos no está sujeta a normas legales de valoración, siendo el único principio legal de apreciación de la fuerza probatoria de sus declaraciones el que impone la aplicación de las reglas de la sana crítica establecido en el art. 376 de la LEC , que no son sino meras máximas de experiencia no codificadas, basadas en un criterio racional, estando en la actualidad superada la vigencia del antiguo aforismo "testis unus, testis nullus", de manera que la declaración de un solo testigo puede ser elemento probatorio bastante para acreditar un hecho relevante en el proceso y servir por si solo validamente para formar la convicción judicial sobre la veracidad de los datos objeto de prueba contenidos en su testimonio, de ahí que en este caso, incluso aunque a efectos meramente dialécticos se acogiera la impugnación que al testimonio de este ultimo se hace en el recurso, basada en el solo hecho de no haber declarado en este procedimiento, que no se reputa justificada, pues en el anterior se practicó con la intervención de la parte hoy recurrente y respetando principio de contradicción, el resultado seria idéntico.

Esta convicción en base a la sola prueba testifical citada, no puede estimarse como igualmente se sostiene ene el recurso, vulnere la dispuesto en el art. 51 del Código de Comercio , pues además de que el contrato en este caso es netamente civil, al revestir la naturaleza de arrendamiento de obra, en todo la aplicación del citado precepto se limita al supuesto de que se haya utilizando la declaración de testigos como medio probatorio único y exclusivo para acreditar la existencia de un contrato mercantil, lo que no ocurre en este caso en que el testimonio impugnado se limita a probar la realidad no del propio contrato de obra, aquí indiscutida y acreditada además con las pruebas periciales practicadas, sino la de la fecha de su concreta ejecución.

CUARTO.- Estando asi acreditado el encargo por el causante en vida del mismo y siendo un hecho indiscutido la efectiva ejecución de la obra es evidente que el contratista tiene derecho a cobrar su importe aun cuando no hubiera existido un pacto previo por escrito fijando de antemano el precio de los mismos ni tampoco esté acreditado en autos conformidad del fallecido Don Franco con el consignado en el albaran adjuntado a la demanda objeto de reclamación. La jurisprudencia del TS, en reiterada doctrina contenida entre otras muchas en sus sentencias de 12 de febrero de 1990 y 3 de febrero de 1998 , tiene declarado que el precio cierto existe aunque no se pacte de antemano cuando puede el mismo ser determinado posteriormente en el procedimiento ponderando la naturaleza de los trabajos realizados, las circunstancias en que fueron prestados los mismos, la utilidad que reportaron al dueño de la obra, la costumbre o el valor de mercado.

En este caso ante la falta de prueba por parte de la actora de que el postulado por la misma había sido aceptado por la persona que le hizo el encargo, antes o una vez finalizados los trabajos, la fijación del precio debe establecerse necesariamente atendiendo al resultado de la prueba pericial obrante en autos. Pues bien, entrando a valorar la misma, lo contradictorio de las conclusiones de los informes elaborados a instancia de la parte actora y demandada y la imposibilidad de integrar ambos, obliga a efectuar una opción por uno de los obrantes en autos. Opción que ha de hacerse valorando cada uno de ellos según las reglas de la sana critica esto es de la lógica y máxima de experiencia a que alude el art. 348 de la L.E.Civil , reiterando el criterio ya establecido en el art. 632 de la precedente. Pues bien con arreglo a tales criterios, teniendo en cuenta el contenido de los informes y las razones de ciencia dados en cada uno de ellos y la aclaraciones vertidas por los técnicos que los elaboraron en el acto del juicio, esta Sala, disintiendo del criterio del Juzgador de Primera Instancia, opta por dar prevalencia a la hora de formar su convicción sobre este extremo, a las conclusiones del practicado a instancia de la demandada. Ello es asi no solo porque el técnico que lo elaboró tiene una cualificación mas especifica en esta materia de valoración de trabajos de excavaciones que son los objeto de reclamación, debido a su titulación de Ingeniero técnico de Minas e Ingeniero en geología, que el que realizo el adjuntado a la demanda, Arquitecto técnico, sino porque su informe es mas detallado acerca de las variables a tener en cuenta en la misma y lo que es mas importante porque sus conclusiones no pueden reputarse desvirtuadas por el practicado a instancia del actor si se tiene en cuenta que el arquitecto técnico que lo elaboró el Sr. Eduardo , parte en su valoración de los propios datos en relación al numero de horas que le facilitó este ultimo, cuando en aclaraciones, al igual que el perito de la demandada, reconoció que lo relevante a tener en cuenta en este tipo de obras, cuando como aquí acontece no existió un presupuesto previo aceptado por quien hizo el encargo, ni firma periódica de los partes diarios de horas trabajadas por el mismo que expresara su conformidad con tal duración, no es ese dato del numero de horas, sino el del rendimiento o numero de m3 que la maquina pueda retirar por hora de trabajo, el que debe tomarse en consideración. Este ultimo criterio es el que toma en consideración el perito de la demandada para efectuar su valoración y ello aceptando en su informe la propia magnitud de las obras de desmonte llevadas a cabo por el actor que se recoge en el informe de su perito adjuntado con la demanda, cifrado en 519 m3, que es de la que ha de partirse, pues aunque posteriormente el perito del actor en el acto del juicio pretendió incrementarlo, ese aumento por absolutamente injustificado no puede aceptarse, en cuanto basó el mismo, reconociendo no haber realizado medición alguna, en la sola alegación de que estimaba que se " se había quedado corto" en el inicial sin mas explicaciones. Partiendo asi de esa magnitud de la obra, por las razones que pormenorizadamente explica en su informe y en fase de aclaraciones, que son asumidas por este Tribunal y se dan aquí por reproducidas, concluye en su informe, que teniendo en cuenta la naturaleza del terreno en que se realizo el desmonte, que sin necesidad de estudio geológico explico y a simple vista resulta no presente mayores dificultades para la excavación, extremo que igualmente ratifica el propio porcentaje de horas de pala y de martillo que diferenciadamente se reclaman en la demanda y a que alude en su informe, no puede aceptarse en ningún caso que las labores de desmonte realizadas por el actor hubieran exigido, con un rendimiento normal de la pala que se afirma utilizada, mas de 64 horas totales de trabajo.

Estas conclusiones del perito de la demandada están igualmente ratificadas por la declaración del testigo perito propuesto por esta ultima, Don Gregorio ( a partir del minuto horario 1,08 de la reproducción videográfica del acto del juicio), cuya razón de conocimiento deriva de su condición de profesional autónomo dedicado a idéntica actividad del actor, esto es a realizar trabajos de excavación con una pala, el cual a lo largo de su declaración en forma concluyente, y sin contradicción interna alguna , afirmo que esos trabajos de extracción con la concreta maquina mixta que afirma haber utilizado el actor, y el rendimiento medio de la misma, no justificarían mas de 60 o 70 horas de trabajo.

A ello se une la circunstancia de que el propio perito del actor aceptó que los rendimientos de la maquina utilizada, a la luz de las horas facturadas por el mismo, fue muy bajo, tratando de justificar el mismo por lo inadecuado de la excavadora utilizada, ( extremo desvirtuado por las consideraciones técnicas contenidas en el informe de la demandada, que parte precisamente de la maquina que se utilizo), y manteniendo su informe en base a estimar que esa inadecuación de la maquina y el mayor numero de horas facturadas había sido aceptado por el dueño de la obra, que es extremo del que ninguna prueba existe en autos. Por todas esas consideraciones, la conclusión no puede ser otra que reputar que con arreglo a los precios medios de mercado el precio de la obra ha de fijarse en el determinado en el informe pericial de la demandada, esto es, por cuanto se razona en el mismo, en la cantidad de 3.049,78€, que con mas el IVA correspondiente supone un monto total de 3.537,74€.

QUINTO.- La parcial estimación tanto de la demanda como del recurso que ello supone determina no proceda hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2º de los Art. 394 y 398 de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por la demandada, herencia yacente de Don Franco , en la persona de su hija menor y única heredera Estrella , representada por su madre, Doña Rosalia , contra la sentencia dictada por el Sr. Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onis, en los autos de juicio ordinario num. 658/2010 a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARCIALMENTE, en cuanto con parcial estimación de la demanda articulada frente a la misma por DON Epifanio , se reduce el importe de la condena que establece fijándola en la cantidad de 3.537,74€, manteniendo la de los intereses legales de esta ultima desde la fecha del emplazamiento y los procesales desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.

Asi por esta sentencia que es susceptible de recurso de casación (por la vía del interés casacional) y extraordinario por infracción procesal, lo pronuncia, manda y firma la Sala.