Sentencia Civil Nº 23/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2391/2011 de 26 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-10/006911

R.apelación L2 / 2391/2011 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 528/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Lucía

Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER CIFUENTES ARANGUREN

Abogado/a / Abokatua: EUGENIO VICARREGUI GUILAÑA

Recurrido/a / Errekurritua: FISCAL y Hermenegildo

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA

Abogado/a/ Abokatua: ANA ISABEL LOPEZ CASARRUBIOS

SENTENCIA Nº 23/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dña. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a 26 de enero de 2012.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 528/2010, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia DONOSTIA - SAN SEBASTIAN a instancia de Lucía apelante - demandado, representado por el Procurador Sr. JAVIER CIFUENTES ARANGUREN y defendido por el Letrado Sr. EUGENIO VICARREGUI GUILAÑA contra Hermenegildo apelado - demandante, representado por la Procuradora Sra. MARIA MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA y defendido por la Letrada Sra. ANA ISABEL LOPEZ CASARRUBIOS y FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 02/02/2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 2 de febrero de 2011 el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Donostia dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada en nombre y representación de D. Hermenegildo contra Dª Lucía DEBO DECLARAR Y DECLAROla adopción de las siguientes medidas:

1º.- La patria potestad sobre el hijo menor Jon , se seguirá ejerciendo por ambos progenitores de forma conjunta.

2º.- La guarda y custodia sobre el menor se atribuye a la madre Dña. Lucía .

3º.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

1º.- Con carácter principal, regirá el acuerdo al que lleguen las partes, única forma de tener en cuenta las peculiaridades de sus horarios y sus concretas circunstancias personales.

2º.- En defecto de acuerdo, con carácter subsidiario, regirá el siguiente régimen de visitas, debiendo entenderse que las entregas del menor que no deban hacerse en el centro escolar lo serán en el domicilio de su residencia:

.- Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o, en su defecto, para el caso de que el menor no esté escolarizado o sea festivo, desde las 17:00 horas, hasta el lunes a la entrada del colegio o, en su defecto en las circunstancias apuntadas, hasta las 10 horas del lunes.

.- Un día entre semana que, a falta de acuerdo, será el martes, igualmente desde la salida del colegio o, en su defecto, las 17:00 horas hasta las 20:00 horas.

.- Vacaciones de verano: los años pares, el padre estará en compañía de su hijo desde el día de inicio de las vacaciones escolares hasta las 20:00 horas del 30 de junio; y desde las 10:00 horas del 1 de agosto hasta las 20:00 horas del 31 de agosto.

Los años impares: desde las 10:00 horas del 1 de julio hasta las 20:00 horas del 31 de julio y desde las 10:00 horas del 1 de septiembre hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases.

Mientras Jon no esté escolarizado, los años padres corresponderá al padre estar con su hijo desde las 10:00 horas del 1 de julio hasta las 20:00 horas del 31 de julio y los años impares desde las 10:00 horas del 1 de agosto hasta las 20:00 horas del 31 de agosto.

.- Semana Santa: los años pares la Semana Santa, desde las 10:00 horas del lunes hasta las 20:00 horas del domingo de Resurrección. Los años impares desde las 10:00 horas del lunes de Pascua hasta las 20:00 horas del domingo siguiente.

.- Navidad: los años pares desde el día en que terminen las clases hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre. Los años impares desde las 10:00 horas del 31 de diciembre hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases.

Las entregas y, en su caso, las recogidas, se harán en el domicilio de la Sra. Lucía

.- El día del padre, el Sr. Hermenegildo podrá estar con su hijo, lo mismo que el día de la madre ésta, aunque no le correspondiera, podrá igualmente estar con el menor.

.- El día del cumpleaños de Jon , ambos progenitores disfrutarán de su compañía. Si es día lectivo, hora y medio como mínimo a la salida del colegio; si es festivo, pasará la mañana con uno de los progenitores y la tarde con el otro; en defecto de acuerdo, la mañana de los años pares con el padre y la tarde con la madre y al contrario los años impares.

Los puentes se unirán al fin de semana al que antecedan o después del cual vayan.

El progenitor custodio entregará al hijo con la ropa que sea necesaria para el periodo de tiempo que vaya a estar con el otro, limpia y en buen estado. De la misma manera será devuelta por el progenitor no custodio.

4º.- La fijación de una pensión alimenticia a favor del hijo común a abonar por el padre, D. Hermenegildo , por un importe de 300 euros mensuales, por doce mensualidades anuales. El abono de dicha cantidad deberá hacerse efectivo dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso o transferencia a la cuenta que la Sra. Lucía designe al efecto. La referida suma se actualizará el mes de enero de cada año, mediante aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo del año anterior, elaborado para el total nacional por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que se sustituya en el futuro.

Los gastos extraordinarios del hijo común serán satisfechos por iguales partes.

Se entenderán como tales, las clases particulares que sean necesarias, las actividades extraescolares, los gastos médicos o sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o cualquier clase de seguro y todos aquellos de carácter formativo o médico análogos anteriores.

Los gastos extraordinarios, una vez acordados o autorizados se pagarán en los 5 primeros días del mes siguiente a aquel en el que sea comunicado su importe en la misma cuenta que la pensión de alimentos, como concepto separado.

En caso de gastos urgentes de carácter necesario, bastará que se informe con posterioridad al otro progenitor si no fuera posible hacerlo previamente

Deberán acreditarse suficientemente y ser decididos conjuntamente por ambos progenitores o autorizados judicialmente en caso de discrepancia, en ambos casos con carácter previo. A los efectos de acreditación de la consulta y consentimiento de los gastos bastará, sin perjuicio de otros medios admitidos en Derecho, el mensaje de teléfono móvil, así como el de correo electrónico (en este último caso, si las partes así lo acuerdan proporcionándose la correspondiente dirección ).

El padre podrá comunicar con su hijo por cualquier medio (teléfono , correo, internet ...) siempre que no emplee su derecho de forma abusiva respetando sus periodos de descanso y estudio. Igual derecho tendrá el progenitor custodio en los periodos de tiempo que le corresponda al otro estar en la compañía de los hijos comunes. La hora límite para las comunicaciones será la de las nueve de la noche

Los progenitores deberán poner en conocimiento del otro cualquier cambio de domicilio y número de teléfono de contacto. Igualmente, deberán informar al otro progenitor cuando llevaren a la hija fuera del domicilio habitual, informándole del teléfono en el que se les podría localizar.

Si el hijo cayera enfermo, el progenitor con el que estuviera en esos momentos, deberá informar al otro, permitiendo visitarla en su domicilio.

No procede realizar expresa imposición de las costas devengadas en este procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 17 de enero de 2012.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho contenidos en la sentencia de instancia en cuanto no contradigan lo que a continuación se dirá.

PRIMERO.-Por la representación de Lucía se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital en solicitud de que se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra por la cual se realicen los siguientes pronunciamientos :

El régimen de visitas durante el período vacacional de verano se llevará a cabo con estancias quincenales del menor con cada uno de los progenitores hasta el inicio del curso escolar; asimismo se interesa que la pensión de alimentos se establezca en la suma de 300/350 euros mensuales.

Como motivo del recurso se invoca error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia.

A la vista de los términos en que ha quedado configurado el presente recurso resulta obligado llevar a cabo un nuevo exámen de las actuaciones con el objeto de verificar si por parte del juzgador de instancia se ha valorado en su justa medida la prueba practicada y una vez verificado dicho examen respecto del régimen de visitas a disfrutar durante el período de verano no puede por menos que atenderse a la pretensión de la parte recurrente, habida cuenta de que efectivamente ,el hijo de ambos litigantes es todavía muy pequeño, por lo que ,sin duda , resultará más aconsejable para su estabilidad alternar estancias quincenales con cada uno de los progenitores durante el período de vacaciones de verano ,y si a ello se añade la circunstancia de que ambos padres están de acuerdo con respecto de dicha cuestión y de hecho es este el régimen de visitas que está funcionando hasta el momento, se llega a la conclusión de que la pretensión de la parte recurrente relativa a dicha extremo deberá ser estimada.

Respecto a la pensión de alimentos a determinar para el menor, y aún cuando la parte recurrente postula un incremento de la misma respecto de la cantidad de 200 euros fijada en la sentencia apelada, se está en el caso de concluir en el sentido de que la prueba

practicada en autos no denota error ,ni contradicción relevante alguno que permita justificar dicha pretensión.

En efecto, en el presente caso la sentencia apelada establece la pensión de alimentos, mediante auto de aclaración , en la suma de 200 euros mensuales

Pues bien , ha quedado de manifiesto en las actuaciones a través de la documentación aportada que ,si bien el menor acudió al colegio Presentación de Maria, pagando una cuota mensual por su escolarización de 313 euros , en la actualidad el menor Jon reside desde el día 31 de mayo de 2011 en la localidad de Renteria ,y asimismo que los gastos en concepto de educación del menor se han reducido considerablemente tras su escolarización en la ikastola Beraun ,siendo así que actualmente se paga una cantidad de 80 euros mensuales en concepto de comedor así como una media de 13 euros en concepto de excursiones , 30 y 12 euros anuales por los conceptos de material y ampa respectivamente y, aún cuando efectivamente ha quedado de manifiesto que inicialmente ambos litigantes pactaron de mutuo acuerdo durante la sustanciación de las medidas provisionales una cantidad mensual de 300 euros en concepto de pensión de alimentos a satisfacer por el Sr. Hermenegildo ,lo cierto es que la ponderación de las circunstancias actualmente concurrentes relativas a los gastos generados por los conceptos de educación y vivienda del menor y la valoración de los ingresos de cada uno de los litigantes con su correlativos gastos necesarios. aconsejan mantener el pronunciamiento de la sentencia de instancia

En ese sentido ,consta documentalmente acreditados los ingresos del Sr. Hermenegildo así como los de la Sra. Lucía - y aún cuando ha quedado de manifiesto que a fecha 8 de marzo de 2011 la misma dejó de percibir el subsidio de desempleo ,lo cierto es que el conjunto de la prueba permite concluir que la fijación de 200 euros mensuales para el pago de la pensión de alimentos se adecua a las circunstancias del caso concluyendo en el sentido de que la prueba practicada ha sido correctamente valorada por la juzgadora de instancia ,puesto que como bien se dice en dichja resolución, la obligación de prestar alimentos al hijo menor corresponde a ambos progenitores ,de modo que si partimos de una aportación de 400 euro mensuales para los gastos de aquél y deducimos los gastos necesarios derivados de su escolarización ,obtenemos una cantidad suficientemente ajustada para satisfacer el resto de la necesidades básicas del niño, una vez valorada las respectivas posibilidades económicas de los progenitores.

Por lo expuesto este motivo del recurso deberá ser rechazado.

SEGUNDO.- A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución no procederá efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas ocasionadas en esta instancia.

En virtud de la Potestad de Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía Popular y en nombre de SM el Rey.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Lucía contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital , se revoca dicha resolución en el sentido de que, con relación al régimen de visitas durante el perÍodo vacacional de verano , se llevará a cabo mediante estancias con cada uno de los progenitores de forma quincenal alternativamente hasta el comienzo del curso escolar; se mantiene en todo lo demás el contenido de la sentencia de instancia ,y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas ocasionadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.