Sentencia Civil Nº 23/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 2/2012 de 31 de Enero de 2012

Encabezamiento

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S E N T E N C I A Núm. 23

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA

Magistrados

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a treinta y uno de Enero de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el núm. 1.392/10, por el Juzgado de Primera Instancia nº dos de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 2/12 , a instancia de D. Virgilio representado en la instancia y ante este Tribunal por la Procuradora Dª. Oliva Moral Carazo y defendido por el Letrado D. Cesar Carazo Gil, contra D. Pedro Francisco , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª. Raquel Martínez Quero y defendido por la Letrada Dª. Cristina Berguillos González y contra CONSTRUCCIONES COALVI 2.007 S.L.U. y ALLIANZ S.A . representados en la instancia y la segunda tambien ante este Tribunal por el Procurador D. Jesús Méndez Vilchez y defendidos por el Letrado D. José Manuel Cantero Castillo.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº dos de Jaén con fecha dieciséis de Noviembre de dos mil once .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Srª. Moral, debo CONDENAR Y CONDENO a los demandados al pago solidario de la cantidad de 7.061,97 euros, con más los intereses desde la fecha de la demanda y hasta su total pago, y sin que haya lugar a pronunciamiento sobre costas.".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se tuvo por preparado primero y se interpuso después por D. Pedro Francisco , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia numero dos de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso en error en la apreciación de la prueba.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentaron sendos escritos de oposición tanto por D. Virgilio como por Allianz; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, previo emplazamiento, en la que se formó el rollo correspondiente, y personadas las partes en tiempo y forma se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 30 de Enero de 2.012, el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada

Fundamentos

PRIMERO.- Parte el apelante en su recurso impugnando el contenido del fundamento de derecho tercero de la resolución de instancia que atribuye culpa al promotor por estar obligado a responder en calidad de propietario del solar, de los daños y perjuicios que en el transcurso de la obras se ocasione a bienes y terceros, pues por el mero hecho de ser propietario de la obra, que no del solar, no queda justificada su condena, ya que deberá determinarse la responsabilidad, si existe, de las partes sobre las que recae la ejecución de la obra, pero no de quien no interviene en el proceso, fundando su recurso en que la resolución recurrida no tiene en cuenta normas de jurisprudencia y no se ha apreciado un documento aportado como prueba.

No discutido ni la producción del accidente ni la concurrencia de culpas y las lesiones sufridas por el actor, lo única discrepancia existente respecto de la resolución de instancia es la que aprecia culpa en la conducta del promotor, que según la resolución de instancia, responde en calidad de propietario del solar, aunque es el propietario de la obra, que debe responder de los daños y perjuicios que en el transcurso de las obras ocasione a bienes y terceros.

El recurrente considera que su representado procede a contratar los profesiones adecuados para la ejecución de una obra en su vivienda, sin intervenir en ninguna parte del proceso, limitándose a pagar los honorarios de aquellos, por lo que ninguna responsabilidad se le puede atribuir en el siniestro, siniestro que se produce al caer el Sr. Virgilio en una zanja de dos metros de profundidad en unas obras de la casa sita en la C/ Antonio López del Moral de Villargordo, actuando como promotor el hoy apelante Sr. Pedro Francisco .

Así las cosas, es reiterada la corriente jurisprudencial que establece que el promotor forma parte de los intervinientes en el proceso constructivo, dado que su responsabilidad viene determinada porque la obra se realiza en su beneficio, sin que pueda eximirse de responsabilidad el hecho de que existan otras responsabilidades que se puedan imputar a otros intervinientes del proceso constructivo ( S. del T.S. 10-XI-99 y 8-VI-2007 , entre otras).

Por otra parte resulta clara la culpa in eligendo o in vigilando del promotor no en vano la zanja en cuestión invade parte del acerado en una zona poco iluminada y para mayor abundamiento la zanja se realiza una vez que la obra está terminada, tratándose de realizar un drenaje que evitara que el agua empapada ya por el terreno del solar permeara a la vivienda que en su día se construyera el asegurado, tal y como recoge el perito de la aseguradora, por lo que no cabe duda alguna de la responsabilidad solidaria del promotor y constructor y, en consecuencia, el motivo articulado por la representación apelante no puede tener favorable acogida en la alzada, al establecerse la responsabilidad del promotor para responder de los daños ocasionados por la realización de la obra, tal y como acertadamente argumenta la resolución de instancia.

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso gira en torno a que el Juez a quo no ha apreciado un documento aportado por la representación apelante como prueba en la instancia, en referencia al contrato firmado entre su representado y la constructora, por el que la constructora se compromete a asumir las contrataciones de seguros necesarios para asegurar todos los riesgos de la empresa, tanto para los trabajadores, como para otro tipo de accidentes.

Dicho motivo de recurso ha de seguir la misma suerte desestimatoria que el anterior, pues a tenor de lo dispuesto en el art. 1.257 del C.Civil los contratos producen efectos solo entre los contratantes, no respecto de terceros que como en el caso presente el Sr. Virgilio nada tiene que ver en el mismo al ser tercero perjudicado, pero es que tal contrato se refería a la construcción de la vivienda del demandado, hoy apelante, sin que dentro de las partidas del mismo se encontrara la apertura de la zanja en la que cayó el perjudicado, pues la misma se abrió una vez terminada la vivienda, siendo la zanja una reparación por las humedades que afectaban a la vivienda, por tanto dicha partida no se contemplaba en el contrato y, por consiguiente, dicha documental no puede tener el efecto enervatorio que pretende el apelante.

TERCERO.- Dado el tenor de la presente resolución, las costas del recurso han de imponerse al apelante, conforme al art. 398 de la L.E.Civil ; declarándose igualmente la pérdida del depósito constituido conforme previene la Disposición Adicional 15ª de la LO 1/2009, de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº dos de Jaén con fecha 16 de Noviembre de 2.011 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1.392 del año 2.010, debemos de confirmar y confirmamos la referida sentencia, con expresa imposición al apelante de las costas de alzada; declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma puede caber Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 477 y ss., 469 y ss. en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C . y demás preceptos concordantes, que deberá interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de esta Sección Nº 2074, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado 5ª de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre .

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.