Sentencia Civil Nº 23/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 422/2011 de 27 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Núm. 23/12

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE CALIZ COVALEDA

Magistrados

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

En la Ciudad de Jaén, a veintisiete de Enero de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas, seguidos en primera instancia con el núm. 909/2010, por el Juzgado de Primera Instancia Número TRES de LINARES, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 422/2011 a instancia de Paulino , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Cobo Simón y defendido por el Letrado Sr/a. Martín Marine, contra Rebeca , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Bueno Malo de Molina y defendido por el Letrado Sr/a. González Sánchez.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, de fecha 06 de Julio de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: "Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Don Luis Enrique Colado Olmo Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de Don Paulino , contra Doña Rebeca y acuerdo la modificación de la sentencia de divorcio de 22 de abril de 2009 en el sentido de suprimir la pensión alimenticia a Pedro Enrique , todo ello, sin expresa condena en costas."

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por la Sra. Rebeca , Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaba su Recurso.

TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de impugnación por el Sr. Paulino ; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.

CUARTO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES, que expresa el parecer de la Sala.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone Recurso de Apelación la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Esther Hidalgo Vivas, en nombre y representación de Dª. Rebeca en sede a error en la valoración de la prueba, incongruencia omisiva y declaración de confeso del actor por su inasistencia a la vista, solicitando que se revoque la Resolución recurrida, desestimándose la demanda y estimándose integramente la reconvención, todo ello, son expresa imposición de costas a la parte apelada.

Por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Luis Enrique Colado Olmo, actuando en nombre y representación de D. Paulino , se formula oposición al recurso de apelación, impugnándose la Sentencia en su Fundamento de Derecho Segundo, concretado en su razonamiento de que "tal razonamiento no procede ser realizado en tanto se trata de cuestión resuelta en la sentencia que se pretende modificar y habrá de estar a lo en ella dispuesto", solicitando la confirmación de la extinción de la pensión de alimentos a favor del hijo común mayor de edad, y que se produzca un pronunciamiento expreso de que la pensión compensatoria también queda extinguida por el transcurso de un año que se estableció en la demanda de divorcio, siendo dicha fecha de finalización marzo de 2010.

Por la parte que interpone el Recurso de Apelación se solicita la desestimación de la impugnación, y que se dicte Resolución recogiendo los pedimentos hechos en el citado recurso, con expresa imposición de costas a la parte apelada.

Recurso de la Sra. Hidalgo Vivar .

A) es alegada en primer lugar por la parte recurrente, error en la valoración de la prueba.

Pues bien, es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que la carga de la prueba opera tan solo ante la falta de prueba de un hecho relevante para el pronunciamiento judicial ( SSTS 29.03.99 , 09.07.01 ), por lo que la regla de juicio recogida en el art. 217 de la Ley Adjetiva Civil , no constituye una norma valorativa de la prueba ( STS 30.04.02 ), y no puede estimarse vulnerada cuando el juzgador de instancia obtiene su convicción decisoria de cualquiera de las pruebas obrantes en autos con independencia del litigante que las hubiere aportado ( STS 24 abril 2000 ), infringiéndose la regla de juicio, cuando ante la total carencia de prueba sobre un hecho relevante se invierten las reglas distributivas de "onus probandi" que se contienen en el citado articulo, haciéndose recaer los efectos desfavorables de su ausencia al litigante a quien no incumbía la carga de su prueba, y así, se atribuye la carga de probar, a quien ejercita una acción, sea actor o demandado reconviniente, la certeza de los hechos relacionados con sus pretensiones, y al demandado, en general, los hechos impeditivos, extintivos o enervatorios de la eficacia jurídica de los alegados por la parte contraria.

Proyectando, lo que antecede, al caso que se examina de modificación de medidas definitivas y como se afirma en SAP de Madrid de 28/05/2007 , los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil , en relación con el art. 775 de la ley de Enjuiciamiento Civil , nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, especie de derogación o atenuación en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que , conforme lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y la seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre si, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( STC 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 ).

Los artículos del Código Civil "ut supra" relacionados, no quiebran el citado principio de cosa juzgada, y solo permiten la modificación de ciertos efectos, siempre y cuando se hayan alterado las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de los citados efectos, debiendo pues concurrir para la modificación los requisitos siguientes:

1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectado a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresa alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

En la Resolución recurrida, con cita del art. 93.2 del Código Civil , se concluye que los alimentos de los hijos mayores, en situación de convivencia con los progenitores y con carencia de ingresos propios, es un derecho de aquellos, legalmente reconocido, si bien en el caso enjuiciado, el hijo mayor de edad, finalizó sus estudios, dedicándose a la recogida de aceituna por tiempo de cuatro meses y desarrollando actividad laboral en una empresa durante seis meses, encontrándose en la situación de paro y realizando cursos formativos, lo cual acredita que durante casi un año ha tenido vida independiente a las de sus progenitores, siendo entonces que es la Administración Publica quien vela por las necesidades de quien pierde su actividad laboral.

No pudiendo prosperar pues, la alegación de la parte recurrente, en la pretensión de una retroactividad de la pensión alimenticia por el mero hecho de ahora continuar su formación, y ello por haber accedido al mercado de trabajo con independencia de sus progenitores.

B) Se alega igualmente incongruencia omisiva en relación a la reconvención planteada.

La citada demanda reconvención interesaba, que se condenase al actor reconvenido a continuar pagando alimentos a favor de su hijo, en la actual cuantía, hasta que el mismo alcance independencia económica (véase folio 31).

Pues bien, es afirmación doctrinal la que concluye que las Sentencias son claras cuando pueden ser comprendidas sin dificultad alguna y, precisas, si utilizan términos y tratan las cuestiones planteadas en forma directa e inequívoca. Clasificándose la incongruencia, bien por resolución de cuestión extra petita, alterando el Juez o Tribunal los términos del debate (SSTC 29/87 de 06 de Marzo y 142/87 de 23 de Julio ), decidiendo sobre cosa distinta derivada de la modificación, alteración o sustitución del presupuesto de hecho, básico para causa petendi ( STC 125/89 de 12 de Julio ); bien por la omisión de resolución a cuestiones objeto del debate judicial, debiendo entenderse no obstante que la Sentencia que estima íntegramente las pretensiones formuladas en la suplica de la demanda condena al demandado a lo que en ella fue solicitado ( SSTS 16 de Febrero y 17 de Junio de 1984 , 6 y 20 de marzo de 1986 y 26 de Marzo de 1986 y 26 de Diciembre de 1989 , entre otras), o bien, por último por conceder mas de lo pedido. No siendo incongruente por si misma, la Sentencia que concede menos de lo pedido ( STS 2 de Noviembre de 1993 ). Siendo, por ultimo, como se afirma en STS de 3 de Noviembre de 2004 , que la congruencia constituye un requisito de la Sentencia impuesto por los principios dispositivo y de contradicción, que se identifica con la necesaria adecuación entre ella y las peticiones de las partes. Para clasificar una Sentencia como congruente se impone confrontar su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo y objetivo (causa de pedir y petición).

De otra parte, nuestro Tribunal Constitucional en Sentencia Sala 2ª de 20 de Diciembre de 2004 , resume la consolidada doctrina, de forma sistematizada y con los siguientes puntos: A) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo mas o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi. B) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de una parte, la incongruencia omisiva o ex silentio y, de otra, la incongruencia por exceso o extra petitum. Esta última, se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aún cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de Enero, FJ 2 EDJ 1998/9 ; 15/1999, de 22 de Febrero, FJ 2 EDJ 1999/772 ; 134/1999, de 15 de Julio, FJ 9 EDJ 1999/19187 ; 172/2001, DE 19 DE Julio, FJ 2 EDJ 2001/26479 ; 130/2004, de 19 de Julio , FJ 3 EDJ 2004/92361). C) De otra parte, como proyección de la doctrina constitucional reseñada sobre las facultades jurisdiccionales del órgano de segunda instancia, este Tribunal tiene también declarado en relación con el recurso de apelación civil que en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( art. 862 y 893 LEC 1881 y 456.1 y 460 LEC 2000 L 2000/1977463), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum "quantum" appellatum).En otras palabras, el principio dispositivo en nuestro sistema procesal rige también en la segunda instancia civil y configura las facultades de conocimiento del órgano ad quem, que en virtud del principio tantum devolutum "quantum" appellatum sólo puede entrar a conocer sobre aquellos extremos de la Sentencia de instancia que hayan sido objeto de impugnación por las partes en el recurso de apelación (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 5 EDJ 1998/9 ; 212/2000, DE 18 DE Septiembre, FJ 2 EDJ 2000/26235 ; 120/2002, de 20 de Mayo, FJ 4 EDJ 2002/18840 ; 139/2002, de 3 de Junio, FJ 2 EDJ 2002/19722 ; ATTC 132/1999, de 13 de Mayo EDJ 1999/11286 ; 315/1999, de 21 de noviembre ; 121/1995, de 5 de abril ).

Nuevamente en el caso que se examina, consta en la Sentencia recurrida el razonamiento jurídico (véase Fundamento de Derecho Tercero ultimo párrafo, folios 173 y 174), que concluye que "es por ello, por lo que es de derecho estimar la pretensión de extinción de pensión alimenticia fijada en Sentencia 22 de abril de 2009 ".

Por lo que existiendo pronunciamiento expreso en la parte dispositiva de Resolución recurrida de suprimir la pensión alimenticia, ello es incompatible con la petición de la demanda reconvencional, de continuar pagándose dicha pensión. No producirse pues, la incongruencia omisiva alegada.

C) Finalmente se solicita la declaración de confeso respeto del actor principal.

Al respecto y no constando citación al actor con apercibimiento conforme al contenido del art. 304 LEC y practicada prueba sobre los extremos sobre los que se solicita tener por confeso al actor recogida en el acta (véase soporte CD minuto 8 segundo 34), no procede el pronunciamiento solicitado, que no es de aplicación automática.

Por lo que no habrá de prosperar el recurso de apelación interpuesto.

Impugnación del Sr. Paulino

Se alega por la parte que formula la impugnación, que debía ser objeto de pronunciamiento la finalización del periodo de la pensión compensatoria.

Al respecto, ha de partirse de que el derecho a la pensión compensatoria fue objeto reconocido en Sentencia nº 356/09, de fecha 22 de Abril de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Linares , determinando que la pensión compensatoria se mantenía quedando ratificada la fijada en auto de 12 de Enero de 2009, que lo era resolutorio de Medidas Provisionales, y en el cual pese a no corresponder dicho pronunciamiento, por serlo de la Sentencia por la que se determina la separación o el divorcio, limitándose pues dichas medidas al contenido del art. 103 CC , el citado pronunciamiento fue consentido por las partes, y firme, fijándose respecto a la pensión compensatoria (auto nº 141/09 de 12 de febrero 2009) su duración durante el periodo de un año, contado desde el primer ingreso. Por lo tanto, determinado el "dies a quo" (primer ingreso) y como "dies ad quem" el correspondiente una vez transcurrido un año, desde el día del primer pago, la cuestión estaba resuelta, como se afirma en la instancia, en la Sentencia que pretende modificar estando afecta de cosa juzgada, de no acreditarse causa de extinción ex art. 101 CC .

SEGUNDO .- En consecuencia, habrá de desestimarse tanto, el recurso de apelación como la impugnación de la sentencia, lo que comporta por mandato del art. 498.1, la imposición de las costas del recurso a la parte recurrente, y las de la impugnación a la parte que la formuló..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOSE EL RECURSO DE APELACIÓN e IMPUGNACION interpuestos contra la Sentencia número 108/11, de fecha 06 de Julio de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de LINARES en Autos de Modificación de Medidas, seguidos en dicho Juzgado con el número 909/2010, debemos confirmar y confirmamos integramente, dicha Resolución con imposición de las costas del recurso a la parte recurrente y las de la impugnación de la Sentencia a la parte que la formuló.

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe, en su caso, Recurso de Casación y/o por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 469 y ss., en relación con la Disposición Final 16 de la LEC y demás preceptos concordantes, que habrá de interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 Euros, -para cada uno de ellos-que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta Sección abierta en Banesto al nº 0713-0000- 06-00422-11, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de procedencia, con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.