Sentencia Civil Nº 23/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 669/2012 de 24 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 669/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE SANTA FE

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 875/10

PONENTE: SR. JOSÉ REQUENA PAREDES

S E N T E N C I A N º 23

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 24 de enero de 2013.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 669/12- los autos de Juicio Ordinario nº 875/10, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santa Fe, seguidos en virtud de demanda de D. Jose Ángel y D. Carlos Alberto representados por la procuradora Dña. Encarnación de Miras López y defendidos por el letrado D. Pablo Agea Valverde contra 'Aislamientos Pavifom, S.L.' y D. Jesús Luis representados por el procurador D. Germán Rebertos Báez y defendidos por el letrado D. Marcos Antonio Lozano Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 5 de julio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda presentada por don Carlos Alberto y don Jose Ángel , condenándolos al pago de las costas.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, oponiéndose la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 20 de noviembre de 2012, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO.-Los demandantes formularon el 2 de febrero de 2010 demanda interesando la resolución del contrato de compraventa que sobre vivienda en construcción o sobre plano adquirieron por documento privado de fecha 23 de mayo de 2008 en la ciudad de Láchar (Granada), con las características e identificación que se expresa en la demanda y cuya conclusión o entrega estaba prevista para el mes de octubre de ese mismo año, con una prórroga de otros cuatro meses. A la fecha de la presentación de la demanda no consta emitido certificado final de obra, ni otorgada licencia de primera ocupación, lo que se atribuye a la imposibilidad o negativa de determinada empresa de abastecer de suministro eléctrico tanto esa promoción de viviendas como otras en la misma zona o urbanización.

A la demanda, dirigida contra la sociedad promotora-vendedora y contra su representante legal, acumulaban los actores la reclamación de las cantidades entregadas a cuenta por importe de 27.000 €. En la audiencia previa y a la vista de la contestación a la demanda, opuesta la falta de legitimación pasiva del representante legal y negado que los actores hubieran entregado a cuenta esa cantidad, los demandantes desistieron de la acción contra el codemandado y redujeron su reclamación a 12.000 €. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y contra esta decisión se alzan en apelación los actores interesando su estimación. El recurso ha de prosperar al apartarse la sentencia apelada de la Doctrina legal y de los criterios que reiteradamente viene aplicando esta Audiencia Provincial en consonancia con la misma.

SEGUNDO.- En efecto, la importante STS de 10 de septiembre de 2012, dictada por el pleno de la Sala Primera en unificación de Doctrina sobre el alcance resolutorio de los contratos, como el de autos, por falta de licencia de primera ocupación, ya señalaba, como preámbulo a las conclusiones finales que luego se reseñarán, que 'La jurisprudencia más reciente ( SSTS de 14 de junio de 2011 y 21 de marzo de 2012 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1.124 CC ) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento, pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte ... cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2.b]) «-que se citan con carácter orientador para la interpretación de la normativa contractual contenida en nuestro sistema jurídico», cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso, al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato». Entre las lógicas expectativas del comprador se encuentra la de recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, en el estado que se hallaba al estipularse el contrato ( artículo 1.468 CC ) y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1.461 CC , en relación con el artículo 1.445 CC ).

Con respecto al plazo de entrega, constituye igualmente jurisprudencia de esta Sala que el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Como declara la STS de 12 de abril de 2011 , la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora cuando se dan los presupuestos que, entre otros, establece el articulo 1.100 CC , con las consecuencias que indican los artículos 1.101 CC , 1.096 CC y 1.182 CC , pero no necesariamente a la resolución. Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia ha entendido exigible, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un «interés jurídicamente atendible». Mediante esta expresión se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo, contrario a la buena fe o incluso doloso que puede tener el ejercicio de la facultad resolutoria del contrato cuando se basa en un incumplimiento aparente que no responde a la realidad de las cosas, cosa que ocurre cuando el incumplimiento alegado no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales o encubre el simple deseo de aprovechadla oportunidad de concertar un nuevo negocio para obtener mayores beneficios.

Ahora bien, continúa señalando esta sentencia, en la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991, al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya «un incumplimiento esencial del contrato». En el artículo 49.2 se precisa que si el plazo de entrega no se ha pactado como esencial, el comprador no puede resolver hasta que transcurre un plazo razonable ( SSTS de 5 de abril de 2006 , 22 de diciembre de 2006 y 3 de diciembre de 2008 ). Para que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones pueda considerarse como supuesto de incumplimiento resolutorio se requiere que sea dé tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, que sea capaz de frustrar la satisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo ( SSTS de 25 de junio de 2009 y de 12 de abril de 2011 ), lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato ( STS de 17 de diciembre de 2008 ).'.

TERCERO.-Ese plazo razonable para considerarlo esencial, cuando no se establece como plazo resolutorio expreso, esta misma Sección lo ha situado, bajo determinados condicionantes y a salvo siempre las circunstancias concretas, a partir de los 6 meses, y con carácter determinante a partir de un año de la fecha máxima prevista, sin poder el comprador disponer de su vivienda, sea por falta de conclusión o de licencia de ocupación, y por razones imputables a la promotora o vendedora que no traigan causa de fuerza mayor.

En este sentido ya ha dicho esta misma Sección Tercera, en múltiples sentencias, con cita en la STS de 14 de noviembre de 1998 , que 'el vendedor no es árbitro de cumplir un contrato cuando le convenga o interese o pueda, supuesto el cumplimiento del comprador de sus obligaciones, o su disposición seria y verdadera a cumplirlas, incumpliendo los plazos contractuales.

Así-continuaba diciendo esta Sentencia del Alto Tribunal con referencia a ese caso concreto-, ' el incumplimiento de la recurrida es patente y notorio, al año y medio de firmarse el contrato no había cumplido con su obligación de entrega y de escrituración prevista en el contrato para el año 1999.Y añadía, La conducta del comprador no tiene en modo alguno por qué ser la de aquietamiento a esa situación', salvo que el contrato ya prevé la posibilidad de retraso y se acepta el mismo por el comprador a costa de percibir, como cláusula penal, una indemnización preestablecida por días o por meses de demora (vid, por todas, STS de 29 de septiembre de 2006 ).

La fuerza mayor o la causa de falta de imputabilidad de la promotora que apreció la sentencia para no resolver el contrato no resulta, tampoco, asumible, pues, como también hemos señalado en un sinfín de ocasiones y con la misma frecuencia con que las promotoras tratan de justificar su imposibilidad de entregar las viviendas adquiridas en proceso de construcción, acudiendo a la fuerza mayor como causa de la liberación obligacional o de eximirse de toda responsabilidad en el incumplimiento del contrato que, no procederá esa exoneración cuando lo ocurrido como causa invocada acontezca en el círculo de su actividad empresarial, y sujeta por tanto a su control, no externo ni imprevisible o inevitable. (Por todas, SSTS de 14 de noviembre de 1998 ).

En este sentido, la STS de 21 de abril de 2006 , de noviembre de 2006, señalaba que 'cuando se produce una imposibilidad de cumplimiento de la prestación hay que distinguir si tal imposibilidad existe en el momento de la perfección contractual (momento de formación del contrato) en cuyo caso el efecto jurídico que procede es el de la nulidad contractual de conformidad con el art. 1.272 en relación con el art. 1.261-2, ambos del Código Civil , o si se trata de una imposibilidad sobrevenida -con posterioridad a la perfección y antes de constituirse el deudor en mora- en cuyo caso ( art. 1.184 CC ) se da lugar a liberación de la prestación (resolución contractual).'.

A su vez la citada sentencia, con cita en la de 30 de abril de 2002 , haciendo resumen de la Doctrina recaída en torno al concepto requisitos y efectos de la imposibilidad de la obligación a que se refieren los arts. 1.184 y 1.272 del C.C ., tras expresar que ambos preceptos, referidos a las obligaciones de hacer y analógicamente el art. 1.182 referido a las obligaciones de dar, recoge 'una manifestación del principio ad imposibilia nemo tenetur ( SS. 21 ene. 1958 y 3 oct. 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles (impossibilium nulla obligatio est: D. 50, 17, 1.1185)sintetiza su aplicación en ocho reglas básicas: la 1ªexige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( SS. 15 feb . y 21 mar. 1994, en otras); 2 ª La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística -atendiendo a los 'casos y circunstancias'- ( SS. 10 mar. 1949 , 5 may. 1986 y 13 mar 1987), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (S. 16 dic 1970 se refiere también a la moral y la de 30 abr.1994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica ( sentencias, entre otras, 15 dic 1987 , 21 nov 1958 , 3 oct. 1959 , 29 oct. 1970 , 4 mar , 11 may 1991 y 26 jul 2000 ). 3ª A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria (S. 6 oct. 1994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( sentencias, entre otras, 8 jun 1996 , 10 mar. 1949 , 6 abr 1979 , 5 may 1986 , 11 nov 1987 , 12 may 1992 , 12 mar 1994 y 20 may 1997 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la S. 6 oct. 1994), de ahí que se siga un criterio objetivo ( sentencias, entre otras, de 15 y 23 feb , 12 mar y 6 oct 1994); 4 ª La imposibilidad ha de ser objetiva por lo que excluye la temporal o pasajera (S. 13 mar 1987) - que sólo tiene efectos suspensivos (S. 13 jun 1944)-, y la derivada de una situación accidental del deudor (S. 8 jun 1906); 5ªNo cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( SS. 22 feb 1979 y 11 nov 1987 ); 6ª Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible (S. 20 mar 1997). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( SS 2 ene 1976 y 15 dic 1987 ), o le es imputable (SS. 7 abr 1965 , 7 oct 1978 , 17 ene , 5 may 1986 , 15 feb 1994 , 20 may 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( SS 15 feb y 23 mar 1994 , 17 mar 1997 y 14 dic 1998 ), o se podía conocer (S. 15 feb 1994 ), o era previsible (SS 7 oct 1978 , 15 feb 1994 , 4 nov 1994 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no lo excluya (S. 23 feb 1994). La S. 17 mar 1997 declara que no es aplicable cuando se conocen las limitaciones urbanísticas de la finca; 7ªNo hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor ( SS 8 Jun 1906 , 7 abr 1965 , 6 abr 1979 , 12 mar 1994 , 20 may 1997 , entre otras). La S. 14 feb 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la S. 2 oct 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento; y 8ªPara estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (art. 1182; S. 22 feb 1994).' .

CUARTO.-En orden a la dificultad de suministro eléctrico, la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (Sec. 5ª) de 14 de julio de 2008 , que confirmó la analizada STS 10 de septiembre de 2012 , señalaba reproduciendo la STS de 30 de noviembre de 1984 , que 'una cosa es la conclusión de la obra, que se acredita mediante la correspondiente certificación facultativa y otra muy distinta es el libramiento de la cédula de habitabilidad, que incumbe a la Administración y autoriza para usar el inmueble. En efecto, el mencionado certificado es requisito imprescindible para obtener la cédula de habitabilidad, la cual certifica de la habilidad y seguridad de la vivienda para su ocupación y permite obtener los suministros de agua y energía eléctrica (TS S 30 sep. 1987) pues como dijera la TS S 11 dic. 1995 «De nada sirve que se termine el edificio o que se le dote de mobiliario o que, incluso, se le entreguen los apartamentos si no van acompañados de sus correspondientes cédulas», continuando esta sentencia con que «la terminación material de la obra sin disponer de las licencias de habitabilidad y ocupación, significa que no puede considerarse cumplido por completo el contrato y la obligación de entrega». Por su parte, la TS S 22 dic. 1993, indica las distintas fases o etapas que se siguen - normalmente- tras la finalización de unas determinadas obras constructivas: certificación final de obra; licencia municipal de ocupación; cédula de habitabilidad; entrega de llaves y ocupación efectiva de la vivienda, precisando la TS S 21 jul. 1993 que es «obligación exclusiva de la promotora finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo establecido en los arts. 1.091 , 1.096 , 1.101 , 1.256 y 1.258 CC y art. 8 Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios .'.

En el mismo sentido, la tan repetida STS de 10 de septiembre de 2012 recuerda, con cita en la STS de 3 de noviembre de 1999 , 'en relación con el contenido de la obligación de entrega de la cosa vendida cuando se trata de contratos de venta de inmuebles destinados a vivienda, que la denominada licencia de primera ocupación o de primera utilización no tiene más finalidad que la de contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se le destina. Se trata, por tanto, de un compromiso asumido por el constructor vendedor con la Administración, del que solo se libera mediante la ejecución fiel y cumplida de la obra, caso en que la Administración, según declara la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, está obligada a expedir la licencia de primera ocupación, que no es por lo tanto de concesión discrecional, sino una actividad reglada, que no se suple por el transcurso del tiempo ( SSTS, Sala 3ª, Sección 5ª, de 18 julio 1997 , 1 de junio de 1998 , 23 de junio de 1998 , 20 octubre de 1998 y 14 diciembre de 1998 ). Puesto que quien construye para vender no puede desconocer este deber, a él incumbe cumplir el deber administrativo -ajeno en principio a la parte compradora- de gestionar la licencia de primera ocupación y de cumplir así la obligación nacida del contrato de compraventa de entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto.'.

A partir de estas consideraciones y tras señalar que 'de la vigente Ley del Suelo, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (artículos 7.2 y 22.3 ), parece desprenderse que para que lo edificado pase a integrar el patrimonio del dueño del suelo es condición indispensable que lo edificado se ajuste a la legalidad urbanística, hasta el extremo de que la ley no reconoce ningún valor a las edificaciones que no dispongan de las preceptivas licencias urbanísticas, entre las que, en buena lógica, debe entenderse incluida la licencia de primera ocupación, el Alto Tribunal y con ánimo se sentar una doctrina general, considera oportuno fijar los siguientes criterios:

(i) La falta de cumplimiento del deber de obtención de la licencia de primera ocupación por parte del promotor-vendedor no tiene, en principio, carácter esencial, salvo si se ha pactado corno tal en el contrato o lleva consigo un incumplimiento esencial de la obligación de entrega del inmueble, según las condiciones pactadas en el contrato.

(ií) Debe valorarse corno esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente.

(iii) De conformidad con las reglas sobre distribución de la carga de la prueba y el principio de facilidad probatoria, corresponde a la parte contra la que se formula la alegación de incumplimiento, es decir, a la parte vendedora (obligada, en calidad de agente de la edificación, a obtener la licencia de primera ocupación), probar el carácter meramente accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia, demostrando que el retraso en su obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado.'.

La aplicación de esta Doctrina y de la que antecede lleva a estimar el recurso y revocar la decisión de instancia, pues ni a la fecha de la demanda, ni ahora a la del recurso (31 de julio de 2012), y nada dice en contrario la promotora, no consta emitido ni el certificado final de obra, ni la licencia de habitabilidad para poder disponer y entregar la vivienda que los actores esperaban hace ya cuatro años por falta de un suministro eléctrico o insuficiencia de red, que precisó de gastos que la promotora, al parecer, no quiere asumir y entre tanto se opone a una resolución contractual reteniendo la cantidad entregada a cuenta y oponiéndose a una resolución, pocas veces más procedente, por lo que, con revocación de la sentencia y estimación de la demanda procede condenar a su restitución con los intereses reclamados desde la fecha de la audiencia previa, al no haberlos solicitado hasta entonces, completando en ese momento (22 de noviembre de 2011) los pedimentos de su demanda ( art. 412.2 en relación con el 426.3 LEC ).

QUINTO.-La estimación parcial de la demanda, a la vista de la renuncia decidida en la audiencia previa, determina el no hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias a ninguna de las partes en aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC , este último por haber sido estimado el recurso.

Y por lo que antecede,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Jose Ángel y D. Carlos Alberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Santa Fe en Juicio Ordinario nº 875/10, de fecha 5 de julio de 2012, que se revoca y deja sin efecto y, en su lugar, declarando resuelto el contrato de compravente objeto de la demanda y reseñado en esta fundamentión, de fecha 30 de mayo de 2008, condenamos a la sociedad 'Aislamientos Plavifom, S.L.' a abonar a los actores-apelantes la cantidad de 12.000 € con el interés legal desde la fecha 23 de noviembre de 2011, incrementado en 2 puntos ( art. 576 LEC ) desde la fecha de la presente sentencia y hasta su completo pago.

No se hace expresa imposición de las costas de ambas instancias a ninguna de las partes y devuélvase a los apelantes el depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación a interponer ante en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados y la Ilma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.