Sentencia Civil Nº 23/2013, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 9, Rec 497/2012 de 13 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Juzgado Mercantil nº 9 de Barcelona

Gran Vía de les Corts Catalanes nº 111

PROCEDIMIENTO:JUICIO ORDINARIO Nº 497/12-D2

PARTE ACTORA:COMERCIAL TURBAU SA

Procuradora:SILVIA GARCÍA VIGNE

PARTE DEMANDADA:BANCO SABADELL ATLÁNTICO SA

Procuradora:MARTA PRADERA RIVERO

SENTENCIA Nº 23/2013

Magistrada que la dicta:BÁRBARA MARÍA CÓRDOBA ARDAO

Lugar:Barcelona

Fecha:13 de febrero de 2013

Antecedentes

PRIMERO.El día 20 de julio de 2012, Doña SILVIA GARCÍA VIGNE, Procuradora de los Tribunales, actuando en nombre y representación de la mercantil COMERCIAL TURBAU SA, tal como consta debidamente acreditado en autos, presentó demanda de juicio ordinario de declaración de nulidad de la cláusula suelo del préstamo hipotecario suscrito con la entidad BANCO SABADELL por ser la misma abusiva por falta de reciprocidad de prestaciones en base al art. 10 del TRLCGC y condena al pago de daños y perjuicios, cuyo conocimiento correspondió a este Juzgado con arreglo a las normas de reparto.

SEGUNDO.Por decreto se admitió a trámite la anterior demanda de la que se dio oportuno traslado a la parte demandada quien se opuso a su estimación en tiempo y forma.

TERCERO.La audiencia previa se celebró el día 11 de febrero de 2013, a las 12:00 horas, en la cual, ambas partes, tras manifestar que no había posibilidad de alcanzar un acuerdo, se afirmaron y ratificaron en sus respectivos escritos. Por su SSª, tras resolver oralmente las cuestiones procesales planteadas en el escrito de contestación a la demanda, sin perjuicio de su transcripción posterior por escrito, ordenó continuar el curso de la audiencia previa por los trámites ordinarios. A continuación, ambas partes solicitaron el recibimiento del pleito a prueba proponiendo la práctica de diferentes medios probatorios de los cuales únicamente fueron admitidos los documentos obrantes en autos al estar claramente delimitados los hechos objeto de debate y al tratarse de una cuestión eminentemente jurídica. Por ello, conforme al art. 429.8 LEC , se declaró concluso el acto y visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. Alegaciones

Tal como se advirtió oralmente en el acto de la audiencia previa y así consta en soporte de grabación audiovisual, habida cuenta la falta de claridad y precisión de la que adolece el escrito de demanda en cuanto a la acción ejercitada, se requirió en dicho acto al actor para que lo subsanara conforme al art. 416 LEC , su SSª pues si bien es cierto que del suplico de la demanda, en consonancia con el fundamento jurídico octavo, parece desprenderse que la acción ejercitada es una acción de nulidad de la cláusula suelo por abusividad por falta de reciprocidad de prestaciones con fundamento en la normativa de consumidores y usuarios, en el fundamento jurídico noveno de la demanda, la actora, sin orden ni concierto, cita numerosa jurisprudencia heterogénea relativa no sólo a dicha acción, sino también a error o vicio en el consentimiento, nulidad por falta de información al consumidor, publicidad engañosa, etc. que luego, sin embargo, no tiene su plasmación ni el fundamento de derecho octavo ni, más importante, en el suplico. Efectuado dicho requerimiento, el actor aclaró que la única acción ejercitada con arreglo a su suplico es, efectivamente, la acción de nulidad por abusividad de la condición general contenida en la cláusula tercera bis de la escritura pública de 20 de diciembre de 2007 (cláusula suelo) conforme a lo dispuesto en el art. 10 del TRLCGC.

La parte demanda se opone a su estimación por diferentes motivos, tanto formales como de fondo, los cuales serán objeto de análisis en los fundamentos jurídicos siguientes.

SEGUNDO. Listispendencia

Manifiesta la demandada en primer lugar, que la actora, no tiene el carácter de consumidor si bien, en la medida en que ésta así lo proclama, debe apreciarse la existencia de litispendencia impropia y suspenderse el curso de las actuaciones al haberse interpuesto en Madrid, por la asociación de consumidores y usuarios ADICAE, una acción colectiva de cesación respecto a la incorporación de la cláusula suelo en los contratos de préstamos hipotecarios suscritos con consumidores contra varias entidades bancarias, entre ellas, BANCO SABADELL, acción de nulidad y de condena al pago de daños y perjuicios al amparo del art. 11.4 y 221 LEC , demanda que ha sido asmitida a trámite habiéndose suspendido el curso de las actuaciones para que los afectados puedan comparecer en el procedimiento conforme al art. 15 LEC , cuestión procesal a la que se opone la parte actora.

Uno de los principios fundamentales por los que se rige el proceso civil, además del principio dispositivo, es que no se pueden tramitar dos procedimientos judiciales, ni simultáneos ni sucesivos en el tiempo, entre las mismas partes, con idéntico objeto y causa de pedir, pues el riesgo de incurrir en resoluciones judiciales contradictorias es evidente. Por este motivo, la ley rituaria arbitra mecanismos procesales para evitar este tipo de situaciones como, por ejemplo, a través del instituto de la cosa juzgada material, la litispendencia o la cuestión prejudicial civil.

1. Cosa juzgada: de conformidad con lo dispuesto en el art. 222 LEC , se produce cuando ha recaído en un proceso judicial anterior sentencia firme, sea estimatoria o desestimatoria, de tal manera que no podrá iniciarse otro proceso posterior con el mismo objeto, misma causa de pedir y mismas partes.

2. Litispendencia: cuando el objeto del procedimiento posterior coincide con el que se está tramitando en otro anterior. En este caso no se puede alegar cosa juzgada porque todavía no ha recaído sentencia firme de lo que cabe concluir que la llamada 'litispendencia' es un estadio anterior al de la cosa juzgada. Si bien, los requisitos de una y otra son los mismos.

Al respecto, la SAP de Barcelona, sección 15ª, 18 de mayo de 2010 , con referencia entre otras, a la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2004 , dispone que la litispendencia, al igual que la cosa juzgada, cuando es notoria su existencia, en cuanto afecta al inmediato fin del proceso, así como a la seguridad jurídica, y al orden público procesal, debe ser apreciada de oficio por los tribunales tal como dispone el art. 421 LEC debiendo dictarse en su caso auto de sobreseimiento. Para ello, es necesario que penda otro juicio o exista una resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222. Ahora bien, tal como disponen entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1982 , 5 de octubre de 1983 , y 3 de noviembre de 1993 , la litispendencia, al igual que la cosa juzgada, precisa de la concurrencia entre uno y otro procedimiento de una triple identidad, tanto de personas, como de cosas así como la causa o razón de pedir. Sólo si concurren estas tres identidades, debe evitarse todo juicio ulterior sobre el mismo objeto. A mayor abundamiento, sigue diciendo la referida SAP Barcelona de 18 de mayo de 2010 , que 'para apreciar la situación de cosa juzgada, debe concurrir una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos, permaneciendo intacta la intrínseca entidad material de una acción, determinada por sus elementos subjetivos, objetivos y causales, sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal, a cuyo efecto se viene negando toda relevancia innovadora a la posición de las partes enfrentadas, y otro tanto cabe decir de las correlativas formulaciones, positivas o negativas, de que la acción ejercitada sea susceptible, de suerte que la acción de declaración positiva de un derecho, comporta la acción de declaración negativa del antagónico, a partir de lo cual, no puede ignorarse la esencial identidad de contenido entre dos procesos cuando ejercitada en el primero la acción positiva, el otro litigante deduzca en el subsiguiente la correlativa acción negativa.

Ahora bien, la exigencia de esa triple identidad es atemperada por la propia normativa y la jurisprudencia, pues hay supuestos en que pese a no haber una coincidencia absoluta de partes, la ley extiende los efectos de la cosa juzgada y, por tanto, de la litispendencia (denominada 'litispendencia impropia'), a personas que no han sido parte en aquel procedimiento anterior pero que se verán igualmente afectados por la sentencia que se dicte en el mismo, tanto si es estimatoria como desestimatoria, de tal manera que no podrán entablar un proceso posterior con el mismo objeto, misma causa de pedir y contra el mismo demandado. Sería el caso de los herederos, de los responsables solidarios o de los consumidores y usuarios cuando se haya ejercitado por una asociación legalmente habilitada al efecto, una acción de las previstas en el Art. 11 LEC . De lo contrario, el riesgo de incurrir en sentencias contradictorias, es más que evidente, sin qué decir tiene la carga tan onerosa que supone para el demandado y consiguiente inseguridad jurídica, tener que defenderse primero de una demanda colectiva y luego, de todas y cada una de las demandas individuales que se interpongan al respecto, para debatir sobre la misma cuestión.

Cierto es que el apartado primero del Art. 11.1 LEC dispone 'sin perjuicio de la legitimación individual del afectado', mención que no recoge, sin embargo, el apartado cuarto del citado precepto, lo que ha llevado a muchos jueces a permitir otro proceso posterior entablado por consumidores y usuarios a título individual. Si bien, con el debido respeto que me merece la tesis contraria, entiendo que no es ajustada al Art. 222.1 LEC que trata de evitar sentencias contradictorias. De hecho, la legitimación y la tutela judicial efectiva de esos consumidores y usuarios están garantizadas por el Art. 13 y 15 LEC , al poder personarse en aquel proceso en cualquier momento, inclusive en segunda instancia. Es más, podrían pedir la ejecución de la sentencia aunque no hubieren sido litigantes si fuere estimatoria conforme al art. 517 LEC . De hecho, la STJUE de 26 de abril de 2012 , ha declarado ajustado a derecho comunitario, una normativa que despliega efectos 'ultra vires' cuando se ejercita una acción colectiva de cesación en defensa de los intereses generales de los consumidores y usuarios por entender que la misma tutela un 'interés público'. Pudiera discutirse que la LEC no concede, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, la posibilidad del consumidor de excluirse de ese procedimiento colectivo, si bien, es una opción legislativa por la que no se ha decantado y que no contempla el legislador español.

3. Cuestión prejudicial civil: dispone el art. 43 LEC que 'cuando para resolver sobre el objeto litigioso sea necesario resolver sobre una cuestión que, a su vez, constituye el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto, decretar la suspensión de las actuaciones en el estado en que se hallen hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.' A diferencia del caso anterior (litispendencia), el proceso no se archiva sino que se suspende, hasta que en el otro proceso recaiga sentencia firme la cual constituirá antecedente lógico de nuestro proceso, momento en el cual se reanudarán las actuaciones.

En el caso que ahora nos ocupa, no es un hecho controvertido, y así se desprende también de la documental aportada por la demandada, siendo además un hecho público y notorio, que la asociación ADICAE ha interpuesto una acción colectiva de cesación contra varias entidades bancarias, entre ellas, el BANCO SABADELL respecto a la incorporación en los contratos de préstamos hipotecarios, de la denominada cláusula suelo, acumulada a una acción de nulidad de dicha cláusula por abusiva por falta de reciprocidad de prestaciones y consiguiente indemnización a los consumidores y usuarios de los daños y perjuicios irrigados, al amparo del art. 11.4 y 221 LEC , demanda que ha sido admitida a trámite y de la que está conociendo el Juzgado Mercantil nº 11 de Madrid. Por tanto, el objeto del citado procedimiento y la causa de pedir coincide con el que se tramita ante este juzgado.

Cierto es que no existe una identidad subjetiva de partes, ya que mientras que en aquel proceso quien insta la demanda es una asociación de consumidores y usuarios y en este, do s consumidores a título particular, la sentencia que se dicte en aquel proceso, tanto si es estimatoria como desestimatoria, producirá efectos extensivos a todos los consumidores o usuarios y por tanto, a los hoy actores, aunque no hayan sido parte en aquel proceso ( art. 222 LEC ) sin que por ello pueda entenderse conculcado su derecho a la tutela judicial efectiva pues siempre podrán personarse en el mismo en cualquier momento, inclusive en segunda instancia ( Art. 13 y 15 LEC ) y pedir su ejecución en caso de una eventual sentencia estimatoria ( Art. 517 LEC ).

Ahora bien, para aplicar tales efectos extensivos, es condición sine qua non que el actor sea un consumidor según el concepto legal cosa que, en este caso, no concurre al ser el instante de este procedimiento una persona jurídica sin que de la documental obrante en autos se desprenda que la misma actuara en el momento de la contratación, con fines privados o ajenos a la actividad empresarial. Es más, pese a que en la audiencia previa se le dio la oportunidad al letrado de la parte instante de justificar, vía alegación complementaria, qué circunstancias concurrían para dotarle de dicha consideración, respondió en sentido negativo.

Por ende, procede desestimar la cuestión procesal planteada por la parte demandada, ya que, al no tener la actora la consideración de consumidor, no está afectado por los efectos extensivos de la cosa juzgada al amparo del Art. 222 LEC ni de la figura de la litispendencia, en relación con el art. 11.4 LEC . Por último, doy por reproducidos los argumentos jurídicos expuestos en el AJM nº 7 de Barcelona, de 24 de enero de 2013 que consta en las actuaciones los cuales comparto íntegramente, a efectos de evitar reiteraciones innecesarias.

TERCERO. Nulidad de la cláusula suelo por abusiva

Tal como se concretó en la audiencia previa, la única acción ejercitada en la demanda es que la acción de nulidad por abusiva de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 20 de diciembre de 2007 (denominada 'cláusula suelo') por entender que la misma no respeta el justo equilibrio de prestaciones entre las partes en contravención de lo dispuesto en el art. 10 , 82 , 85 y 87 TRLGDCU del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios ( RDL 1/2007). Asimismo, de forma acumulada, se ejercita la acción de daños y perjuicios del Art. 1306 CC , aunque la actora, con falta de rigor, cita el art. 221 LEC reservado únicamente para las asociaciones de consumidores y usuarios en ejercicio de las acciones del art. 11 LEC . Por último, el Art. 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , aunque nada añade al caso en el aspecto sustantivo, dispone que 'serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios' , precepto que constituye la base sustantiva de la nulidad que se pretende.

Por tanto, para poder analizar este tipo de acciones, tal como sostiene la SAP de Barcelona, sección 15ª, de 26 de enero de 2012 , debe existir, como premisa fundamental, que el contrato haya sido celebrado con un 'consumidor' pues en caso contrario, la demanda carecía de fundamento. Así, dispone la citada sentencia 'Compartimos, sin embargo con la parte demandada, que la normativa en la que se asienta la nulidad que se pretende, es decir, la protectora de consumidores y usuarios, no resulta aplicable a la sociedad actora en la actuación contractual que contemplamos, por carecer de la condición de consumidor o usuario en el sentido legal'. Y añade 'La exposición de motivos del TRLGDCU indica que el consumidor y usuario definido en la Ley 'es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros'y el Art. 3 TRLCGC contiene la definición legal: 'a los efectos de dicha Ley , son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

En este caso, reiterar que la parte actora es una persona jurídica y de la lectura de la escritura pública de constitución del préstamo hipotecario (doc. 2 de la demanda) y de la documental aportada por la demandada, cabe concluir que cuando contrató, actuaba en el ámbito de su actividad empresarial para obtener refinanciación y no con fines privados. Por tanto, no tiene la consideración de consumidor. En consecuencia, no resulta aplicable la norma protectora de consumidores y usuarios y por ello, se desvanece el fundamento de la acción de nulidad pretendida debiendo desestimarse la demanda sin necesidad de analizar si la cláusula en cuestión tiene o no la consideración de condición general de la contratación y si la misma es o no abusiva pues, repito, falla la premisa inicial y es que el actor no es un consumidor y por tanto, no puede ampararse en su normativa protectora en base a la cual se sustenta toda la demanda.

CUARTO. Costas

Conforme al art. 394.1 LEC , procede condenar en costas a la parte actora al haber sido desestimadas íntegramente las pretensiones ejercitadas en su escrito de demanda no habiendo en este caso dudas de hecho o de derecho que justifiquen una alteración del principio de vencimiento objetivo.

Vistos los preceptos indicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo desestimar y desestimo la cuestión procesal de litispendencia invocada por la parte demandada.

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la mercantil COMUNIDAD TURBAU SA contra la entidad BANCO SABADELL ATLÁNTICO SA, con condena en costas a la parte actora.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y el modo de su impugnación.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta sentencia cabe recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS del que conocerá la Audiencia Provincial de Barcelona ( artículo 455 LEC , tras la reforma operada por la Ley 37/2011).

Asimismo, de conformidad con lo establecido en la DA 15ª de la LOPJ , en su redacción dada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, se indica a las partes que, salvo que tengan reconocido el derecho al beneficio de justicia gratuita ( art. 6.5 Ley 1/06, de 10 de enero , y punto 7º de la instrucción 8/2009, de la secretaría de Estado de Justicia), será requisito indispensable para la admisión a trámite de la preparación del recurso de apelación la constitución de un depósito previo de 50 EUROS en la Cuenta de Consignaciones y depósitos de este Juzgadomediante ingreso o transferencia bancaria.

Asimismo, será necesario el pago de la tasa estatal por importe de 800 eurosconforme al Art. 2 de la Ley 10/2012 .

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN:la anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Sra. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, en su sala de despacho, doy fe.