Sentencia Civil Nº 23/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 521/2013 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00023/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 000521/2013
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a tres de Febrero de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Modificación de Medidas nº 452/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, Rollo
de Apelación nº521/13 , entre partes, como apelante y demandada DOÑA Agustina , representada por
la Procuradora Doña Mónica González Albuerne y bajo la dirección de la Letrada Doña Clementina Márquez
Sánchez, como apelado y demandante DON Andrés , representado por el Procurador Don José María
Guerra García y bajo la dirección de la Letrado Doña Diana Antuña García y el MINISTERIO FISCAL, en la
representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha diez de octubre de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMANDO la demanda de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS deducida por el Procurador Sr. JOSÉ MARÍA GUERRA GARCÍA, en representación de D. Andrés contra Dña. Agustina , siendo parte el Ministerio fiscal, DECLARO : - HA LUGAR A REBAJAR la PENSIÓN DE ALIMENTOS a abonar por el demandante a favor de su hijo Edmundo a la cantidad de 75 # mensuales, cantidad a abonar y actualizar en la forma recogida en la sentencia de divorcio.

- Se MANTIENE la guarda y custodia de Edmundo , atribuida por sentencia firme a favor de su progenitor.

Sin pronunciamiento condenatorio en materia de costas procesales'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Agustina , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, y al haberse accedido a la práctica de la prueba de exploración del menor propuesta por la apelante, se señaló para la vista del recurso el día 27 de enero de 2014, la que se celebró con asistencia de las partes.



CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor Don Andrés se promovió demanda de Modificación de Medidas Definitivas frente a Doña Agustina , relativas a la pensión de alimentos del hijo común de los litigantes, Edmundo , en la actualidad de 17 años y que cumplirá 18 en el mes de junio del presente año. Alega el actor que los litigantes se separaron judicialmente en el año 2.004, momento en el que tenían dos hijos menores de edad, una niña, que actualmente es mayor de edad y tiene vida independiente, y el hijo. Pues bien, en la sentencia de separación del 16 de septiembre de 2.004 se convino que la guarda y custodia de la hija, que en aquel momento tenía 16 años, se atribuyera al padre y la de Edmundo , que tenía 8 años, a la madre, debiendo el padre abonar para alimentos de Edmundo 150 # mensuales. Posteriormente se dicta la sentencia de 7 de marzo de 2.006 , donde además de declarar haber lugar a la disolución del matrimonio por divorcio, se mantiene la guarda y custodia de Edmundo por su madre y se establece el régimen de comunicación del hijo con el padre; en cuanto a los alimentos con los que ha de contribuir el padre al sustento del hijo, se fija una cantidad actualizada de 160,5 # mensuales, de modo que con las sucesivas actualizaciones en este momento su contribución a los alimentos de Edmundo se cifra en 190 # mensuales. Cuando se fijaron en la sentencia de divorcio los alimentos del hijo se tuvo en cuenta que el padre trabajaba en una pizzeria de su actual pareja a media jornada, percibiendo como ingresos unos 489,74 euros mensuales y se valoró que había tenido otro hijo llamado Marino , así como que era el Sr. Andrés en solitario quien venía asumiendo todos los gastos devengados por la hija del matrimonio. En la presente demanda Don Andrés mantiene que ha pasado de cobrar los 489,74 # a los que se hace referencia en líneas precedentes a cobrar unos 200 #, razón por la que solicita se reduzca su contribución a los alimentos del hijo y se fijen éstos en la cantidad de 75 # mensuales.

Por su parte la demandada manifiesta que percibe un ingreso social de 415 # mensuales, que tiene problemas psicológicos, encontrándose en una situación de depresión, que el padre no está abonando los alimentos del hijo y que ella con el salario social no puede hacer frente a su propio sustento y el del menor, debiendo recibir ayuda económica de su padre, que está en Argentina, además no tiene autoridad sobre el niño que es un adolescente, por ello solicita que la guardia y custodia del menor se le atribuya al padre, estableciéndose un régimen de visitas a favor de ella y subsidiariamente, para el caso de que se mantenga la guarda y custodia de Edmundo a cargo de la demandada, no se modifique la cuantía de la pensión de alimentos para el mismo.

En el acto del juicio el Sr. Andrés manifestó que el negocio que era de su pareja, y en el que el trabajaba, había cerrado y acredita que el salario que previamente al cierre venía percibiendo era de 200 # mensuales y el que le corresponde en una situación de desempleo es el 60% de esa cantidad, por lo que que sus ingresos están sobre 120 # mensuales, cantidad que en la vista de la 2ª instancia cifró en 150 # mensuales. En lo relativo a la guarda y custodia del hijo, manifiesta que si quiere estar con él no tiene inconveniente en tenerlo en su domicilio, el cual es propiedad de su pareja.

La Juzgadora 'a quo' dictó sentencia en la que estimando la pretensión del actor fijó la contribución de alimentos del padre a su hijo en 75 # mensuales, manteniendo el pronunciamiento de la sentencia de divorcio en el sentido de que la guarda y custodia del hijo se atribuía a la madre, y en la argumentación jurídica se dice: 'de todas formas, teniendo en cuenta la edad del hijo común (17 años) cercano a alcanzar la mayoría de edad nada impediría que poniéndose de acuerdo ambos progenitores y su hijo, puede llevarse a cabo tal modificación pasando el demandante a prestarle alimentos en su hogar como permite nuestro derecho'.

Frente a esta sentencia interpuso la actora el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Reitera la apelante en su recurso las manifestaciones que se contienen en su escrito de contestacion a la demanda, y que también efectuó en el interrogatorio que le fue practicado en el acto del juicio, habiendo posteriormente acudido a la Sala de apelación poniendo en conocimiento la existencia de un hecho nuevo, como era la enfermedad de un hermano residente en Argentina al que ella quería ayudar a cuidar, declarando que había decidido irse a ese país en el momento en que su padre le remitiera el dinero para el pasaje, y que el viaje tendría lugar a finales de enero o principios de febrero del presente año. Asimismo, el menor fue oído por la Sala, manifestando que de residir como en el momento de la exploración su padre en Gijón y su madre en Oviedo prefería residir con su madre, entre otras cosas porque está cursando sus estudios de bachiller en un centro de esta ciudad, pero en el caso de que su madre se fuera a Argentina él desea quedarse con su padre, porque no quiere irse de España y quiere cursar sus estudios aquí. El día de la vista, el 27 enero del presente año, las Letradas de las partes así como el menor y su padre pusieron en conocimiento de la Sala y del Ministerio Fiscal que la madre se había ido el día anterior, esto es el día 26, para la Argentina, hecho que comunicó a su hijo por teléfono, manifestándole que se iba porque su hermano se encontraba en estado terminal; comunicado este hecho por el hijo al padre, éste se hizo inmediatamente cargo del mismo.

La Sala, a la vista de las circunstancias concurrentes sin desconocer la precaria situación económica que uno y otro litigante tienen, así como el hecho de que Edmundo está próximo a la mayoría de edad, a la vista de las manifestaciones efectuadas por la apelante en cuanto a irse de este país, decisión consumada por las razones expuestas el día anterior a la vista del presente juicio, y dada la negativa del hijo de abandonar el país de residencia, así como la situación psicológica y psiquiátrica de la actora sobre la que se ha aportado prueba tanto en la primera como en la 2ª instancia, llegándose a recomendar por el informante que el hijo transitoriamente pasara a residir con el padre, estima la Sala que aunque ello supone una perturbación evidente por el cambio de centro escolar al cambiar el lugar de residencia, procede otorgar la guarda y custodia del hijo al padre, siendo el régimen de comunicación del menor con la madre el que ambos convengan y fijando como contribución de la madre a los alimentos del hijo la cantidad de 120 # mensuales, teniendo en cuenta para la fijación de esta suma que la demandada, según admitió en primera instancia, percibe un salario social de 415 # mensuales. No procede acoger la petición de la Letrada de la parte recurrente respecto a que la contribución de alimentos que la misma debe satisfacer se compense con los alimentos adeudados por el padre y ello porque este procedimiento no es adecuado para ello, ni está acreditada la cuantía de esa deuda alimenticia, ni finalmente se admite la compensación en la ejecución de titulos judiciales, al contrario de lo que ocurre en la oposición a los títulos no judiciales - artículos 556 y 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -.



TERCERO: No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas, al ser los temas enjuiciados de orden público.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Agustina contra la sentencia dictada en fecha diez de octubre de dos mil trece por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA y en su lugar se acuerda otorgar la custodia del menor Edmundo al padre, Sr. Edmundo . Se acuerda que el régimen de comunicación del menor con la madre será el que ambos libremente convengan. La madre contribuirá a los alimentos de Edmundo con la cuantía de 120 # mensuales, suma que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC.

No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de ambas instancias.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.