Sentencia Civil Nº 23/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 412/2013 de 16 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00023/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA.

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000412 /2013

SENTENCIA Nº 23/14

ILMOS.SRS.

PRESIDENTE:

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo

MAGISTRADOS:

Dª María Pilar Fernández Alonso

Dª Juana María Gelabert Ferragut

En PALMA DE MALLORCA, a dieciséis de Enero de dos mil catorce.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Divorcio, seguidos por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Palma de Mallorca, bajo el nº 95/2010, Rollo de Sala nº 412/2013, entre partes, de una como demandado- apelante don Amador , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Castro Rabadán, y de otra, como demandante- apelada doña Edurne , representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Muñoz García, asistidas de sus respectivos letrados Sra. Esteva Morell y Sra. Castellanos Pozo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº Violencia sobre la mujer nº 1 de Palma de Mallorca en fecha 15-3- 2013, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: 'Que, estimando sustancialmente la demanda de divorcio interpuesta por el/la Procurador/a de los Tribunales Don/Doña Mª Isabel Muñoz García, en nombre y representación de Doña Edurne , contra Don Amador , en situación procesal de rebeldía, debo acordar y acuerdo la disolución por causa de divorcio del matrimonio celebrado entre los cónyuges litigantes en Marratxí (Mallorca) el día 29.04.00, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y, en especial, los siguientes:

Primero.- La definitiva revocación de todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro y la disolución del régimen económico del matrimonio.

Segundo.- La guarda y custodia, así como el ejercicio en exclusiva de la patria potestad de los hijos menores de edad comunes de los litigantes se atribuye a la madre, Edurne ; dejándose en suspenso el régimen de visitas y estancias de los menores con el padre que fue establecido en el Auto de 01.04.10.

Tercero.- El uso de la vivienda familiar, sita en la c/ DIRECCION000 , número NUM000 , NUM001 de Palma, así como del ajuar doméstico, se atribuye a los hijos menores de edad de los litigantes y a la madre, por ser ésta la progenitora bajo cuya custodia quedan aquéllos; pudiendo Don Amador , si no lo hubiera verificado ya, retirar del mismo los efectos y enseres de uso personal.

Cuarto.- En concepto de alimentos para los hijos, la cantidad que Don Amador deberá entregar a Doña Edurne será la de 450 euros mensuales (225 para cada hijo), durante doce mensualidades al año, cantidad revalorizable automáticamente a partir del 1º de enero de cada año conforme a la elevación del IPC que publique el INE u organismo oficial que pudiera sustituirle, efectuándose la primera revisión en el mes de enero de 2014. Dicha cantidad deberá abonarse por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria designada por la madre.

Quinto.- Los gastos extraordinarios que tengan su origen en los hijos comunes se satisfarán en la forma siguiente:

a) Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad de iguales partes.

b) Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegara a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe, y en su caso, a su devengo.

No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo por la Sala el día 8 de enero del presente, quedando las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia de divorcio dictada en primera instancia, atribuyó a la madre la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio así como el ejercicio exclusivo de la patria potestad, suspendió el régimen de visitas del padre, estableció una pensión de alimentos de 225 euros por hijo, atribuyó el uso del domicilio familiar a los hijos menores y a la madre y dispuso lo procedente respecto de los gastos extraordinarios de los hijos.

La anterior sentencia constituye el objeto del presente recurso de apelación interpuesto por el padre demandado, Don Amador interesando su revocación y: Que la patria potestad de los menores sea compartida por ambos progenitores; que se establezca un régimen de visitas para el padre para que este pueda estar con sus hijos los fines de semana alternos desde el viernes hasta el domingo y la mitad de las vacaciones escolares de verano, pascua y navidad, y que el padre abone la cantidad de 100 euros al mes para cada hijo en concepto de pensión de alimentos.

SEGUNDO.- La sentencia, atribuye a la madre el ejercicio de la patria potestad sobre la hija menor de los litigantes. El padre interesa la revocación de dicho pronunciamiento y esta Sala considera que debe accederse a lo peticionado.

Hay que tener en cuenta que la patria potestad en su configuración jurídico-positiva actual, queda definida como una función, en la que se integran un conjunto de derechos que la Ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados; en definitiva lo que prima en tal institución es la idea de beneficio o interés de los hijos, conforme establece el artículo 154 del Código Civil y declara el Tribunal Supremo en sentencias de 24 de abril de 1963 , 8 de abril de 1975 y 5 de octubre de 1987 , entre otras muchas. Y en tal concepción se insiste, con carácter genérico, a través de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, al proclamar la primacía del interés del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (artículo 22), lo que se reitera en el artículo 11.2 , en cuanto principio rector de la actuación de los poderes públicos.

La patria potestad se configura pues como una función establecida en beneficio de los menores, que se reconoce a los progenitores y que está en función de la protección, educación y formación integral de los hijos, cuyo interés siempre es prevalente en la relación paterno-filial. Se concibe como un derecho-deber o como un derecho-función, según sentencias del TS de fechas 31-12-90 y 11-10-91 , que puede en determinados casos, y por causa de esta concepción, restringirse o suspenderse, e incluso privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas o por otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijos'.

El padre apelante, según reconoció en el acto interrogatorio, llevaba sin ver a sus hijos un año cuando se celebró el juicio, situando la fecha de la última visita a los hijos en el conocimiento de la demanda de divorcio, pese a tener reconocido un régimen de visitas por auto de fecha 1-4-2010. También reconoció que no sabía qué curso estudiaban sus hijos, ni que uno había hecho la primera comunión. Igualmente admitió que le había dicho a su esposa que si no veía a los hijos en la casa familiar no los vería.

Manifiesta vivir de alquiler en Felanitx, pagar renta de trescientos euros y ganar 900 y pico euros de pensión.

Admitió, asimismo, no haber satisfecho cantidad alguna en concepto de pensión para sus hijos, pese a la obligación de satisfacer 500 euros por dicho concepto en virtud del auto de 1-4-2010. Sabía que sus hijos iban al colegio Cide, colegio concertado, y tienen que abonar gastos comedor, trasporte, Apa y alguna actividad escolar, desconociendo si ya no podían utilizar trasporte escolar así como el curso en que se encontraban.

Según dictamen pericial obrante en autos los niños no ven a su padre por que este no quiere, manifestando Higinio que le gustaría 'verlo mas o menos'. Y en el mes de octubre de 2012, trascurridos dos años desde 27 septiembre de 2010, seguían sin ver a su padre.

Con estos antecedentes consideramos acertada la decisión del juez 'a quo', amparada por el Ministerio Fiscal, de atribuir a la madre no solo la guarda y custodia de los dos hijos menores, Higinio y Santiaga , sino el ejercicio exclusivo de la patria potestad, dado el incumplimiento reiterado y voluntario de los deberes inherentes a la misma, pese a no constar obstáculos ni legales, ni materiales para poder ejercer dichas funciones en beneficio de sus dos hijos.

TERCERO.- El llamado derecho de visitas, aparece configurado, como un complejo derecho-deber cuya finalidad no es primordialmente la de dar satisfacción a los deseos de aquel de los progenitores que no detenta la custodia de sus hijos sino la de proteger los intereses del hijo de tener unos contactos lo más amplios e intensos posibles con aquel de sus progenitores de cuya compañía cotidiana ha sido privado, lo que contribuirá a favorecer un desarrollo armónico y equilibrado de quien es la auténtica víctima del conflicto de sus procreadores.

Es por ello por lo que las restricciones de tal derecho del hijo solo puede ampararse en causas graves que así lo aconsejen, o cuando se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la Resolución judicial, según dispone el art. 94 del C. Civil .

Creemos que los hechos acreditados, incumplimiento régimen visitas e impago pensión, si bien revisten gravedad, en aras a lo manifestado por los propios niños, (su deseo de ver al padre) y finalidad propia de las visitas, que no se deben suprimir o suspender de forma absoluta, pero sí establecer un régimen limitado y sometido a seguimiento o al control del equipo social del juzgado de procedencia, cada dos meses, régimen de visitas de 3 horas cada quince días, los sábados alternos de 11 a 14 horas, con entrega y recogida en el punto de encuentro, a fin de acercar y mejorar las relaciones paterno filiales que en la actualidad se encuentran muy deterioradas.

CUARTO.- En cuanto a la pensión de alimentos, sabido es que debe ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, y que entre los alimentos se entiende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia medica, y también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después, cuando no haya completado su formación por causa que no le sea imputable ( art 142 , 146 CC ).

Teniendo en cuenta los gastos y necesidades de los menores, de 10 y 6 años de edad, que acuden a un colegio concertado y deben comer en el centro escolar, y los ingresos fijos del padre, perceptor de una pensión de invalidez de 960 euros, y de la madre 1000 euros, consideramos acertada la decisión del juez 'a quo' de fijar en 225 euros al mes la cuantía de los alimentos, aun cuando suponga un sacrificio económico para el padre dado que la pensión de alimentos de los niños deben ser satisfechos con prioridad sobre cualquier otra obligación de carácter económico del progenitor, y que sobre la vivienda familiar propiedad de ambos litigantes, pesa una ejecución hipotecaria motivada por el impago de la cuota correspondiente al señor Vera apelante, quien venía disfrutando de unos elevados ingresos como trabajador de la ONCE, y que obligara a los hijos y a su madre a buscar una vivienda de alquiler. También debe ponderarse que es la madre quien contribuye 'in natura' al cumplimento de la obligación de alimentos pues tiene su custodia exclusiva y el padre, con el limitado régimen de visitas instaurado, no pernoctará ni comerá ninguna día con sus hijos.

QUINTO.- Dado el sentido de la presente resolución y el contenido del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Sr. Castro Rabadán, en nombre y representación de don Amador contra la sentencia de fecha 15-3-2013 , dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº Violencia sobre la mujer nº 1 de Palma de Mallorca, en los autos Juicio Divorcio de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOSen el único extremo de fijar a favor del padre Señor Amador un régimen de visitas con sus dos hijos menores de tres horas quincenales que tendrán lugar los sábados alternos, de 11 a 14 horas, con entrega y recogida en el punto de encuentro, y con seguimiento bimensual de su evolución y desarrollo a realizar por los técnicos del Juzgado de familia de procedencia.

No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.