Sentencia Civil Nº 23/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 465/2013 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00023/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 465/2013
Proc. Origen: Juicio de medidas paterno-filiales núm. 1341/2012
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 3 de A Coruña
Deliberación el día: 23 de enero de 2014
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 23/2014
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
DÁMASO BRAÑAS SANTA MARÍA
En A CORUÑA, a treinta de enero de dos mil trece.
En el recurso de apelación civil número 465/2013, interpuesto contra la sentencia dictada por el
Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en Juicio sobre medidas paterno-filiales núm. 1341/2012,
seguido entre partes: Como APELANTE: DON Pedro Enrique , representado por el Procurador Sr. PARDO
COLLANTES; como APELADO: DOÑA Marisol , representado por el Procurador Sra. CASTRO REY y el
MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DÁMASO BRAÑAS SANTA MARÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Coruña, con fecha 2 de abril de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Pilar Castro Rey en nombre y representación de Doña Marisol contra Don Pedro Enrique representado por el Procurador Don Eduardo Pardo, se acuerdan las siguientes medidas reguladoras de los efectos de la ruptura de la unión de hecho integrada por los mismos respecto del hijo común: 1º.- Se atribuye la guarda y custodia de Pedro Enrique a Doña Marisol , correspondiendo la patria potestad a ambos progenitores.

2º.- Se reconoce el derecho de Don Pedro Enrique de visitar a su hijo, recogiéndolo y reintegrándolo en el domicilio materno, a) fines de semana alternos desde las 11 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo; b) en cuanto a las vacaciones estivales el padre estará con el menor, la primera quincena del mes de julio y agosto los años pares, y la segunda quincena del mes de julio y agosto los años impares c) en las vacaciones de navidad el hijo estará con el padre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 6 de enero los años impares, d) en Semana Santa estar con el padre desde el domingo de Ramos al Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares.

El progenitor que tenga al menor en su compañía facilitara la comunicación del otro con el mismo, los día de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños del menor o de los progenitores.

3º) Don Pedro Enrique abonara en concepto de pensión por alimentos a favor de su hijo, 100 euros mensuales que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por doña Marisol y que se actualizará anualmente conforme al Índice de Precios al consumo del Instituto Nacional de Estadística, mas la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Pedro Enrique que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 23 de enero de 2014, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan sustancialmente los de la sentencia apelada, en lo que no diverjan de los siguientes.



SEGUNDO. El alcance de los recursos determina que el ámbito de conocimiento de este Tribunal se circunscriba a la procedencia o improcedencia de la atribución conjunta de la patria potestad y de la custodia a la madre, así como a la ampliación o restricción del régimen de visitas. Queda así definido el campo en que opera el efecto devolutivo de la apelación.



TERCERO. En un orden lógico ha de examinarse en primer lugar la cuestión relativa al ejercicio de la patria potestad. El artículo 156 del Código Civil se refiere al ejercicio de la patria potestad, no a su titularidad; el inciso final del último párrafo es indicativo de que se refiere, como sostiene la opinión doctrinal común, a las situaciones no reguladas judicialmente, pues en las que lo están el Tribunal define el régimen de la guarda del menor y del ejercicio de la patria potestad. Como es patente, podría incluso atribuir la custodia, en beneficio del menor, de modo compartido o al progenitor no conviviente. Pero en cualquier caso no hay razón para privar a este de la patria potestad al regularse judicialmente la situación, a no ser que concurran los supuestos previstos en el artículo 170 del propio Código, algo que en este proceso no se demostró.



CUARTO. El recurso principal pretende la atribución de la guarda al padre. Con independencia de la idoneidad de la vivienda y de la buena acogida de la familia paterna (folio 52), no puede desdeñarse la asignación de la custodia a la madre en el convenio, pues, aunque su falta de ratificación y aprobación judicial lo priva de eficacia directa, es demostrativo de la voluntad del ahora apelante apenas dos meses antes de que aquella interpusiese la demanda, sin que se proporcionase explicación sobre el cambio de criterio al respecto, cuando ha de entenderse que el inicial se inspiraba en el superior interés del hijo. Además la sentencia recurrida basó, de modo acertado, la atribución en el principio de estabilidad de la guarda, fundamento que el recurso no desvirtuó en absoluto. El incumplimiento del régimen de visitas, si lo hubiese por cualquiera de las partes, solo podría dar lugar al cambio de la custodia con arreglo al artículo 776, 3ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil o, en su caso, por estimación de demanda de modificación de medidas.



QUINTO. Tampoco está bien fundada la petición de restringir el régimen de visitas, porque, aparte la falta de justificación de los hechos en que se basa, es contraria al interés del menor, favorecido, en principio, por la mayor comunicación con el progenitor no custodio, y se precisa una razón suficiente y relativa a dicho interés para reducirla. Por ello mismo procede aceptar la petición subsidiaria del recurso principal sobre el inicio de las visitas de fin de semana.

SEXTA. Las costas de apelación se rigen, en sus respectivos casos, por el artículo 398, 1 (en relación con el 394, 1 ) y 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de aplicación.

En nombre de S. M. El Rey

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación principal interpuesto por el procurador Sr. Pardo Collantes, desestimamos el adhesivo planteado por su colega Sra. Castro Rey, revocamos parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de que las visitas de fin de semana empezarán a las veinte horas del viernes, en lo demás la confirmamos, imponemos a la parte impugnante las costas causadas por el recurso adhesivo y no hacemos especial pronunciamiento sobre las originadas por el principal. Decretamos la devolución al Juzgado de procedencia de los autos, con certificación de la presente, una vez firme, al ser susceptible de recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, que ha de interponerse en el plazo de veinte días contados desde su notificación.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.