Sentencia Civil Nº 23/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 458/2013 de 31 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0007825

Recurso de Apelación 458/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1342/2012

APELANTE:D./Dña. Pedro Antonio y otros 5

PROCURADOR D./Dña. JOSE LUIS RODRIGUEZ PEREITA

APELADO:BANCO SANTANDER, S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA LUISA MONTERO CORREAL

MAGISTRADA: ILMA. SRA. Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 23/2014

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. MARÍA CARMEN MARGALLO RIVERA

En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1342/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid a instancia de D. Pedro Antonio , ZANGUINA 2001, S.L., DOMINGO GRAU, S.A., D. Hermenegildo , Dña. María Virtudes y D. Rodolfo , como apelantes - demandantes, representados por el D. José Luis Rodríguez Pereita y defendidos por Letrado contra BANCO SANTANDER, S.A., como apelado - demandado, representado por la Procurador Dª María Luisa Montero Correal y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/04/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16/04/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: ' DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO las excepciones de INDEBIDA ACUMULACIÓN DE ACCIONES Y COSA JUZGADA promovida por el Procurador Sra Montero Correal en nombre y representación acreditada en la Causa.

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda promovida por el Procurador Sr Rodríguez Pereita en nombre y representación acreditada en la Causa.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a BANCO BANIF SA de la demanda que se le formula de contrario

DEBO CONDENAR Y CONDENO a ZANGUINA 2 001 SL, DOMINGO GRAU SA, D Pedro Antonio , D Hermenegildo , D María Virtudes , D Rodolfo al abono de las costas de este procedimiento.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 13 de noviembre de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 28 de enero de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los actores ejercitan sus acciones en este procedimiento, de forma acumulada, contra 'Banco Banif, S.A.' (en lo sucesivo 'Banif'), interesando la indemnización a cada uno de ellos, en concepto de daño emergente y lucro cesante, ante las pérdidas sufridas a consecuencia de la inversión en valores de la sociedad 'Meinl European Land' (en lo sucesivo 'MAI').

'Banif, S.A.' aconseja a los actores la inversión en acciones de 'MAI', presentándola como 'una empresa de nueva creación que invertirá en aeropuertos y negocios relacionados con el sector aeroportuario, a través de bienes inmobiliarios', consistiendo sus actividades 'en la posesión, gestión, administración, promoción y compraventa de aeropuertos en Europa del Este'.

D. Pedro Antonio suscribe orden de compra en fecha 26 de abril de 2007, efectuándose la compra de 5.500 títulos el 3 de mayo, a un precio de 10 € por título, ascendiendo el importe total a la cantidad de 50.250 €, comisiones incluidas. D. Hermenegildo y Doña María Virtudes dan orden de compra el 9 de mayo de 2007, adquiriendo en fecha 10 de mayo, 9.130 títulos por un importe de 95.616,67 €. La entidad 'Domigo Grau, S.A.' adquirió 5.000 títulos por un precio total de 50.250 €, el día 24 de abril de 2007. 'Zanguina 2001, S.A.' invirtió 50.023 € en la adquisición de 5.000 títulos, en fecha 26 de abril de 2007. También, el 26 de abril de 2007, D. Rodolfo compró 5.000 títulos con un coste de 50.000 €.

Los actores fundamentan la reclamación objeto de la demanda en la existencia de un contrato de asesoramiento financiero entre los actores y la demandada, considerando que se trata de la gestión asesorada para la inversión en acciones 'MAI', que no fue documentado por escrito, teniendo su origen en la propaganda llevada a cabo por 'Banif', contenida en el documento nº 25 aportado con la demanda. Los inversores consideran que no recibieron la información suficiente y veraz sobre el descenso paulatino de 'MAI', habiéndoles recomendado mantener la inversión en lugar de deshacer la misma, a pesar de la caída, habiendo hurtado información sobre la operación de compra de autocartera.

En definitiva, la caída considerable del valor de los títulos adquiridos en su día por los actores, así como la creencia de que existe una clara relación entre la pérdida de rentabilidad y la falta de información suficiente por parte de 'Banif', que ha incumplido las obligaciones derivadas del pretendido contrato de asesoramiento financiero, son la causa de la interposición de la demanda iniciadora del presente procedimiento, en reclamación de determinadas cantidades por daño emergente y lucro cesante.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' desestimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en primera instancia aborda el objeto litigioso, distinguiendo entre dos cuestiones claves y determinantes, como son el incumplimiento por 'Banif' de su obligación de información, una vez realizadas las respectivas inversiones y el posible conflicto de intereses entre actores y demandada, teniendo en cuenta las comisiones percibidas por la última a consecuencia de la venta y mantenimiento de los valores de 'MAI'. El recurso de apelación gira en torno a esas dos cuestiones; procediendo en este fundamento a abordar y analizar la primera de ellas.

La obligación de la demandada de transmitir información a los actores deriva, según se indica en la demanda, de un contrato de asesoramiento financiero no escrito, aportando como prueba acreditativa de ello el documento nº 25 adjunto a la demanda (folio 233), que contiene información sobre 'MAI', indicando que 'es una empresa de nueva creación que invertirá en aeropuertos y negocios relacionados con el sector aeroportuario a través de bienes inmobiliarios', añade que 'centrará sus inversiones en Europa del Este (República Checa, Hungría, Polonia, Eslovaquia, Turquía, Rusia, etc...). Sin embargo, tendrá una política oportunista, por lo que no descartará oportunidades de inversión que se presenten en otras áreas geográficas (Italia, India, etc...)'; precisa que 'La operación es una salida a Bolsa de una compañía de nueva creación, sin prima de emisión', garantizándose el contacto constante y directo de 'Banif' con el equipo directivo de 'MAI', observando un seguimiento de la evolución del negocio y transmitiendo periódicamente a los clientes información sobre dicha evolución. Si bien, no podemos obviar que señala que 'es un proyecto de expectativas y que a día de hoy no hay concretada ninguna inversión, ni hay una previa experiencia en este tipo de producto', lo que sin duda, es un factor determinante de que los inversores se encontraban ante una inversión novedosa, ya que 'MAI' carecía de trayectoria previa en el mercado, lo que suponía que sus valores se encontraban sujetos a un cierto riesgo.

El documento previamente citado (documento nº 25) ha de ponerse en relación con el documento nº 3 adjunto a la demanda (folio 155), consistente en propaganda de 'Banif' Banca Privada, ofreciendo la designación de un asesor de patrimonios, el cual diseñará y vigilará continuamente la cartera de inversiones del cliente, le ofrecerá una amplia gama de soluciones para la obtención de una mayor rentabilidad ajustada al perfil de riesgo del cliente, añadiendo que con el servicio de 'Gestión de Carteras, tomaremos la decisión de inversión por usted, siguiendo sus preferencias, objetivos y nivel de riesgo asumido a través de diferentes alternativas de inversión'. En el documento nº 4 (folio 167) se incide de nuevo en las bondades de contar con un asesor de patrimonios, indicado que 'Además, si usted prefiere que Banif tome las decisiones de inversión por usted, en lugar de tomar una decisión cada vez que su Asesor le plantee una propuesta de inversión, tendrá a su disposición un servicio de Gestión de Carteras. Nuestros expertos buscan siempre que su patrimonio esté en el lugar y momento adecuados, siguiendo sus preferencias de inversión'; en el documento nº 6 vuelve a referirse al asesor de patrimonios como 'un experto en mercados y productos financieros, un experto en personas, que hablará con usted para entender sus inquietudes y sus objetivos personales', teniendo en cuenta que dicho asesor 'cuenta con el apoyo de un grupo de profesionales de primer nivel especializados en cada una de las áreas de productos'; puntualizando en el documento nº 9 que 'Periódicamente realizaremos un seguimiento de la Cartera, revisándola de acuerdo con las perspectivas de los mercados y su impacto fiscal'. Todos estos documentos, aportados con la demanda, son de carácter propagandístico, elaborados y publicados con la finalidad de conseguir clientes para la entidad bancaria e inversores en los títulos de 'MAI', conteniendo manifestaciones y expresiones que, aún cuando sean veraces, son dirigidas al público en general, sin que ello suponga que 'Banif' asuma las obligaciones derivadas de un contrato de asesoramiento financiero o 'contrato de gestión asesorada para la inversión en acciones de 'MAI', como le denomina la parte apelante, tan sólo por haber adquirido los títulos de dicha entidad por mediación de la demandada.

En definitiva, no cabe apreciar, en base al documento nº 25 citado anteriormente, la existencia de un contrato de asesoramiento financiero, de gestión de cartera, con respecto a la inversión en títulos de 'MAI', entre los actores y la demandada.

Sin perjuicio de ello, no podemos obviar que la entidad demandada nombró asesores de patrimonio para informar, de manera individual y pormenorizada, a cada uno de los inversores, habiéndoles dado traslado de la evolución de 'MAI' en el mercado, a medida que iban teniendo conocimiento de los distintos movimientos; prueba de ello son los diversos documentos aportados con la demanda, que evidencian una relación fluida y constante entre los inversores y los asesores, concretamente el documento nº 29 (folio 285) contiene la información de la situación patrimonial en las fechas que se indican; el email de fecha 12 de junio de 2007, aportado como documento nº 36 (folio 294), comunica que 'El valor ahora mismo está siendo castigado en el mercado', añadiendo que 'parece ser que en un plazo corto de tiempo este nuevo holding podría ir anunciando el cierre de sus primeras operaciones con lo que a partir de ahí es donde esperamos empezar a ver subidas en el precio de cotización'; otro email de 1 de agosto de 2007(documento nº 37, folio 297) anuncia 'que están en negociaciones para la compra del aeropuerto de Polonia y están analizando seriamente otros proyectos'; en fecha 28 de agosto de 2007se remite nueva información, como se observa en el documento nº 39 (folio 303), indicando que 'hay cierta desconfianza en los mercados bursátiles hacia valores del sector inmobiliario', señalando que 'La caída del lunes 30 se debe fundamentalmente a la desinversión', tras anunciar que se prevé abrir un centro comercial al mes hasta 2010 y que 'MAI' aprobó en Junta, la recompra del 10% de MEL, reitera que 'Banif' está haciendo un seguimiento muy cercano de lo que está ocurriendo y de la evolución de la acción; el 29 de agosto de 2007se comunica lo siguiente: 'El NAV de MAI es 9,30 €/acción, claramente por encima del precio en bolsa', considerando que existe una 'excelente situación por disponer de liquidez inmediata para salir de compras' (documento nº 40, folio 306); el documento nº 48, fechado el 29 de agosto de 2007, contiene un informe de 'Banif' sobre la situación existente, puntualizando lo siguiente: 'pensamos que es una cuestión de tiempo que la cotización se recupere y alcance sus valores intrínsecos'; las comunicaciones contenidas en los documentos número 43 y 44, de fechas 113 de septiembre y 12 de diciembre de 2007, respectivamente, informan de las inversiones de MAI, el último de ellos precisa que el precio en bolsa no refleja el valor real de la compañía. Con posterioridad, el 7 de noviembre de 2007se envía un nuevo email (documento 47, folio 323), precisando que no hay ningún dato relevante que justifique las caídas, considerando que el valor de la acción está por debajo del precio real de la compañía; en el documento nº 49 (folio 333), de 22 de febrero de 2008, se expone la preocupación por el comportamiento en bolsa de las acciones, preocupación que se reitera en el documento nº 50 (folio 342) de 22 de enero de 2002, al manifestar que 'desde la oferta pública inicial de MAI, en abril de 2007, el precio de las acciones ha disminuido dramáticamente' y finalmente, el 2 de junio de 2009, se informa de las devoluciones de capital, de la venta de los activos y de los litigios existentes.

A la vista de la pluralidad de comunicaciones referidas, remitidas periódicamente, así como del contenido de las mismas, cabe concluir que 'Banif' ha transmitido puntualmente a sus clientes toda la información de que disponía en cada momento, haciéndoles saber no sólo las inversiones de 'MAI' sino también la pérdida o bajada del valor de sus títulos en el mercado y de todas las incidencias que se iban produciendo y que conocía la parte demandada; sin que se le pueda imputar falta de diligencia, deslealtad y honestidad en su actuación, habiendo observado en su relación con los actores lo establecido en los artículos 78 , 79 y 79 bis de la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores .

TERCERO.-La segunda cuestión planteada abordada tanto en la sentencia de primera instancia, como en el recurso de apelación, se refiere al posible conflicto de intereses entre la demandada y los actores, dado que 'Banif' percibía comisiones de 'MAI' por la venta de sus valores, incrementando las mismas si se mantenía la inversión durante más de un año.

Sobre dicho extremo, la sentencia apelada sostiene que 'el análisis de la prueba documental y testifical no permite a este Juzgador considerar que Banif antepuso su expectativa de ganancia al interés de sus clientes'; por su parte, los apelantes subrayan que 'Banif' les debió informar, en el momento de efectuar la inversión, de la percepción de dichas comisiones.

Las informaciones y comunicaciones remitidas por 'Banif' a sus clientes, citadas en el fundamento precedente, ponen de manifiesto que la demandada puso en conocimiento de los actores todos los datos con los que contaba sobre la evolución de 'MAI', sus inversiones y las bajadas de sus títulos, sin que contemos con dato o prueba alguna que evidencie ocultación de información o manipulación tendenciosa para que los inversores siguieran conservando las acciones y así conseguir las comisiones correspondientes. Carecemos, por tanto, de medios probatorios que pongan de manifiesto la existencia de conflicto de intereses y el aprovechamiento de dicha situación por la demandada, en perjuicio de los actores.

Por otra parte, no cabe apreciar negligencia o incumplimiento de las obligaciones de 'Banif' por no haber puesto en conocimiento de los inversores el cobro de comisiones a 'MAI', circunstancia que debió darse por supuesta, ya que una de las condiciones de compra es que no se cargan comisiones a los inversores, como deriva del documento nº 25 aportado con la demanda, de tal forma que el trabajo desarrollado por 'Banif' con respecto a estas inversiones sólo podría ser compensado económicamente mediante las comisiones satisfechas por 'MAI'.

En consecuencia, decae también el motivo de apelación analizado en este fundamento, procediendo la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Luis Rodríguez Pereita, en representación de 'Zanguina 2001, S.L.', 'Domingto Grau, S.A.', D. Pedro Antonio , D. Hermenegildo , Doña María Virtudes y D. Rodolfo , contra la sentencia dictada en fecha 16 de abril de 2013 por el Juzgado 1ª Instancia nº 87 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº 1342/2012; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

Se acuerda la pérdida, por la parte recurrente vencida, del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1036 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2577-0000- 00-0458-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 458/2013,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe