Sentencia Civil Nº 23/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 74/2013 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0001117

Recurso de Apelación 74/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 716/2010

APELANTE:ASOCIACION DE COMERCIANTES Y EMPRESARIOS LOS OLIVOS DE COLLADO VILLALBA (MADRID)

PROCURADOR D./Dña. JUAN TORRECILLA JIMENEZ

APELADO:EXCAVACIONES Y ESTRUCTURAS JMA 2004, S.L.

PROCURADOR D./Dña. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO

SENTENCIA

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. CESAREO DURO VENTURA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a tres de febrero de dos mil catorce.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 716/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid, seguido entre partes de una como apelante ASOCIACION DE COMERCIANTES Y EMPRESARIOS LOS OLIVOS DE COLLADO VILLALBA (MADRID),representado por el Procurador Don JUAN TORRECILLA JIMENEZ y de otra como apelado EXCAVACIONES Y ESTRUCTURAS JMA 2004, S.L., representado por el Procurador Don ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/07/2012 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente DON ANTONIO GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/07/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente:"Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el procurador don Aníbal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de EXCAVACIONES Y ESTRUCTURAS JMA 2004, S.L., contra la ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES Y EMPRESARIOS LOS OLIVOS DE COLLADO VILLALBA a quien condeno a que abone a la actora la suma de CINCUENTA MIL SETECIENTOS VEINTIRÉS EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS, más sus intereses legales desde la interpelación judicial, con imposición de costas.

Que debo desestimar y desestimo la reconvención formulada por el procurador don Juan Torrecilla Jiménez, en nombre y representación de la ASOCIACION DE COMERCIANTES Y EMPRESARIOS LOS OLIVOS DE COLLADO VILLALBA, contra EXCAVACIONES Y ESTRUCTURAS JMA 2004, S.L. a quien absuelvo de la misma con imposición de costas a la reconviniente".

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ASOCIACION DE COMERCIANTES Y EMPRESARIOS LOS OLIVOS DE COLLADO VILLALBA, que fue admitido en ambos efectos dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la apelación.

El presente proceso se inicia con demandaformulada por la entidad EXCAVACIONES Y ESTRUCTURAS JMA 2004, S.L. en la que se solicita que se condene a la demandada ASOCIACION DE COMERCIANTES Y EMPRESARIOS 'LOS OLIVOS', de Collado Villalba, al pago de 50.723,86 eurosa que ascienden las retenciones del 5% efectuadas por la demandada en las facturas giradas y abonadas por las obras de rehabilitación realizadas para ella en el Centro Comercial Los Olivos en virtud de contrato de ejecución de obra firmado el 28 de febrero de 2006. La demandada se opuso a la demanda alegando que el contrato se había ejecutado defectuosamente y, además, formuló demanda reconvencionalen la que reclamaba la cantidad de 267.397,36 eurosen concepto de penalización por retraso en la terminación y entrega de la obra.

La sentencia de primera instanciaestimó la demanda, al tener por ciertas las retenciones efectuadas y no haber probado la demandada la entidad de los defectos alegados, y desestimó la reconvención ante la falta de prueba del retraso imputado a la empresa constructora demandante.

La Asociación demandada interpuso contra dicha sentencia recurso de apelaciónimpugnando parcialmente la misma, por cuanto que no impugnó la parte de la sentencia relativa a la desestimación de la reconvención, y ciñendo su recurso a los siguientes motivos de impugnación en relación con la estimación de la demanda: 1) Error en la valoración de la pruebarespecto de la conclusión de la obra contratada, por cuanto que la sentencia no ha tenido en cuenta que no ha habido recepción definitiva, ni acta de recepción provisional, ni la propiedad ha sido requerida para ello, ni se ha aportado el libro de órdenes en que se acredite la terminación de la obra, sin que se pueda admitir, como se hace en la sentencia, que ha habido una recepción tácita de la obra; 2) Error en la valoración de la prueba, entrando la sentencia en contradicción cuando por un lado reconoce la existencia de defectos, mientas que por otro no la razón a la demandada, pues aunque ésta desconoce la cuantía a que pudieran ascender los trabajos de reparación lo que sí es cierto es que era la actora la que tenía la obligación de realizar tales obras; y 3) Error en la determinación del plazo de entregade la obra. Y concluye solicitando la desestimación de la demanda.

SEGUNDO. Sobre la valoración de la prueba respecto de los defectos opuestos a la demanda.

Con carácter previo al estudio de los motivos de recurso conviene tener como telón de fondo (que puede servir para una mejor comprensión de la controversia) el hecho de que lo que se está reclamando en la demanda es la devolución del importe de las retenciones(el 5%) que la propiedad (la asociación demandada) hizo en cada una de las facturas que la constructora (demandante) le fue pasando al cobro a medida que la obra contratada se iba ejecutando. Es decir, ante la presentación de las correspondientes facturas, la demandada procedió al pago (parcial) de las mismas reteniendo ese 5% en cada una. Lo que da cuenta de su conformidad con la parte de la obra realizada que estaba pagando. O por lo menos de la conformidad provisional, dada la finalidad de garantía de la propia retención.

En tal sentido no se puede poner reparo alguno a la posible oposición a la devolución por existencia de defectos en la ejecución de la obra, pues para eso estaba la retención: para garantizar -en caso de defecto- la reparación del mismo.

Como se trata de un hecho obstativo(ya que la demanda da por hecha la terminación correcta de la obra, cosa que no admite la demandada), correspondía a la demandada, a tenor de lo que establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acreditar ese hecho obstativo, es decir, la existencia de defectos y el valor o importe de su reparación para poder, en su caso, descontar éste de la cuantía de las retenciones.

Para llevar a cabo esa carga probatoria la parte demandada aportó en primer lugar un acta notarial(4 julio 2007), a la que acompañó algunas fotografías, que según ella acreditaban el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso del contrato. Y asimismo acompañó a su demanda una carta de reclamacióncon una relación de defectos (folio 140 de las actuaciones), así como un presupuesto de reparaciónde fecha 11 de julio de 2007 (folio 156 de las actuaciones). Concluyendo con una serie de 'recibís' abonados al parecer a la empresa de Manuel San Miguel López por trabajos de cerramiento en el Centro Comercial Los Olivos y colocación de lamas de aluminio.

Pero, como bien apreció el juzgador de instancia, todo ese bagaje probatorio se quedó en la indefinición o imprecisión (ni siquiera en el acto del juicio pudieron los testigos precisar las partidas defectuosas ni las obras de reparación), hasta el punto de que -como se afirma por la propia parte apelante (folio 309 de las actuaciones)- ella misma desconoce la cuantíaa que pudieran ascender los trabajos de reparación. Y de hecho los 'recibís' emitidos por la empresa que se dice realizó las reparaciones no van acompañados de las correspondientes facturas que acreditasen las partidas realmente realizadas y si se correspondían con los defectos denunciados.

Con esto queda ausente de fundamento la excepción ' non rite adimpleti contractus' esgrimida en la contestación a la demanda, ya que esta excepción no tiene como virtualidad o efecto propio obtener automáticamente la total desestimación de la demanda, sino compensar, en cierto modo, el coste de reparación de los defectos con la cantidad retenida que, en principio, debería devolver la propiedad. Así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la que puede ser exponente la STS de 20 de diciembre de 2006 (ROJ 7973) en la que se afirma que

'La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractusy la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [RJ 2003, 4635]).

La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 ( RJ 2001, 4748), 12 de julio de 1991 ( RJ 1991, 1547), 17 de febrero de 2003 (RJ 2003, 1165), aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [RJ 2003, 4635]).

La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. (...)

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 [ RJ 1999, 3422], 26 de junio de 2002 [ RJ 2002, 5501], 25 de noviembre [RJ 1992, 9588 ] y 3 de diciembre de 1992 [RJ 1992, 9997]) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997, 7410], 17 de marzo de 1987 [ RJ 1987, 1512], 20 de junio de 2002 [RJ 2002, 5256], entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 [ RJ 1991, 1547], 10 de mayo de 1989 [ RJ 1989, 3679], 17 de febrero de 2003 [RJ 2003, 1165], etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como «cumplimiento por equivalencia»( Sentencia de 15 de marzo de 1979 [RJ 1979, 871]). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 [ RJ 1996, 4833], 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997, 7410], 30 de enero de 1992 [ RJ 1992, 1518], 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 [ RJ 1989, 3049], 27 de marzo de 1991 [ RJ 1991, 2451], 21 de marzo de 2003 [ RJ 2003, 2763], 12 de junio de 1998 [RJ 1998, 4130], entre otras) '.

De ahí que en casos como el presente en que lo que se opone a la pretensión de devolución de las retenciones es la existencia de defectos, habría que haber solicitado o bien la reparación in natura(mediante reconvención) o bien la reducción del precio, descontando de las retenciones el importe de la reparación ya efectuada. Dicho de otro modo, a una realidad cuantitativa como es la retención sólo se puede oponer la existencia de defectos (non rite adimpleti) traducidos a una valoración económica también cuantitativa.

De manera que no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba, cuando el juzgador de instancia entiende que parece que ha habido algo mal hecho, pero no se ha precisado qué ha sido ni cuánto ha importado, en su caso, la reparación. Y no se puede estar de acuerdo con la afirmación de la apelante de que en ese punto la sentencia se contradice internamente, porque, es cierto que la sentencia no niega la existencia de reclamaciones recíprocas entre las partes en relación con la terminación de remates o defectos, pero no es menos cierto que la parte demandada no ha traído prueba suficiente sobre los defectos concretos y sobre su valoración económica.

Por ello, deben desestimarse los dos primeros motivos de recurso.

TERCERO. Sobre la valoración de la prueba respecto del plazo de entrega.

El tercer motivo de recurso podía tener sentido si todavía se sostuviera en esta segunda instancia la controversia sobre el posible retraso en la entrega de la obra a efectos de aplicar la penalización prevista en el contrato. Pero en el escrito de recurso no se impugna la valoración de la prueba que se hace en la sentencia respecto de la inexistencia de ese retraso, ni se vuelve a sostener tal pretensión. Por lo que, al no constituir un motivo propio de impugnación de la sentencia, debe ser desestimado.

CUARTO. Costas procesales.

La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES Y EMPRESARIOS LOS OLIVOS DE COLLADO VILLALBA, frente a EXCAVACIONES Y ESTRUCTURAS JMA 2004, S.L., contra la sentencia de fecha veintinueve de junio de dos mil doce, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 68 de Madrid, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1036 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2578-0000-00-0074-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe