Sentencia Civil Nº 23/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 936/2011 de 28 de Enero de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 23/2014
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. JOAQUIN DELGADO BAENA
D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº15 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 936/2011
AUTOS Nº 1508/2009
En la Ciudad de Málaga a veintiocho de enero de dos mil catorce.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados
indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento
Ordinario seguido en el Juzgado referenciado sobre. Interpone el recurso ATYCON, S.L. que en la
instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el/la Procurador/a D./Dña.
NIEVES LOPEZ JIMENEZ. Es parte apelada/impugnante HERENCIA YACENTE DE D. Teodoro que está
representado por el/la Procurador/a D./Dña. MARTA GARCIA SOLERA y defendido por el/la Letrado/a D./
Dña. CAMAS JIMENA, ALBERTO LUIS, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 10 de junio de 2010, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Marta García Solera, en nombre y representación de DON Teodoro , contra ATYCON, SOCIEDAD LIMITADA, sobre resolución de contrato de compraventa y reclamación de cantidad, debo dictar sentencia con los siguientes pronunciamientos: 1º) Declarar resueltos los contratos de compraventa suscritos entre las partes el día trece de abril de 2.007, referidos a las viviendas situadas en la planta segunda, letras DIRECCION000 , DIRECCION001 y DIRECCION002 , así como las plazas de aparcamiento números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 del Conjunto residencial DIRECCION003 , en el término municipal de Casarabonela, de ésta Ciudad, debiendo la demandada estar y pasar por dicha declaración.

2º) Condenar a ATYCON, SOCIEDAD LIMITADA a que reintegre a DON Teodoro , la cantidad de CIENTO NOVENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (197.699,76 euros), más intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda, hasta su completo pago.

3º) Imponer a la demandada las costas procesales devengadas'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 28 de noviembre de 2013 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte demandante , la herencia yacente de don Teodoro , fallecido en el curso del proceso, una acción personal, dirigida a la resolución de los contratos de compraventa de viviendas y plazas de aparcamiento en construcción suscritos en fecha 13 de abril de 2007 por el originario demandante con la demandada, entidad mercantil ATYCON, S.L., en sus respectivas posiciones de comprador y vendedora, con solicitud de condena a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, por importe global de 197.699,76 euros; ello con base en el incumplimiento contractual de la vendedora, referido a la obligación de entrega de la vivienda en el tiempo y condiciones pactadas en el contrato.

La sentencia de primera instancia ha estimado íntegramente la demanda.

Contra la referida resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso de apelación , basado en los siguientes motivos: 1.- Error en la valoración de la prueba. 2.- Infracción de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y de la jurisprudencia que desarrolla la compraventa de vivienda para consumidores finales. 3.- Infracción del art. 1124 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo desarrolla en relación a la resolución de compraventas de viviendas.

Pasándose a la decisión del recurso separadamente respecto de cada uno de los expresados motivos.

La parte actora formula impugnación de la sentencia apelada, que será examinada después de resolver sobre el recurso de apelación de la demandada.



SEGUNDO.- Primer motivo del recurso de apelación: Error en la valoración de la prueba.

La parte apelante denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de Primera Instancia, referido a la no apreciación de justa causa para la demora producida en la finalización y entrega de los inmuebles. La justa causa se concreta en dos circunstancias: a) el cambio total en la estructura del edificio, ejecutada con base a micropilotes, sistema distinto al proyectado; y b) el fallecimiento del arquitecto director de la promoción, don Borja , lo que demoró la obra por el tiempo necesario para una efectiva sustitución en la dirección técnica.

En las alegaciones de la parte apelante subyace la invocación de la concurrencia de un supuesto de fuerza mayor.

La doctrina jurisprudencial ha perfilado el concepto de la fuerza mayor, considerándola como la derivada de hechos totalmente insólitos y extraordinarios, que aunque no imposibles físicamente y por tanto, previsibles en teoría, no son de los que puede calcular una conducta prudente, atenta a las eventualidades que el curso de la vida permite esperar (por todas, SSTS 18 noviembre 1980 y 30 septiembre 1983 ). La posibilidad de prever eventos dañosos o perjudiciales depende de las circunstancias de cada caso concreto, sin que, en términos generales, sea exigible una previsión que exceda de la que pueda esperarse de una persona prudente respecto a los riesgos del normal discurrir de la vida y, la evitabilidad o inevitabilidad del resultado o posibilidad o imposibilidad de impedir las consecuencias del suceso dañoso debe ponerse en relación con el grado de diligencia que deba prestarse según el tenor de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar STS 20 diciembre 1985 ).

A los efectos del artículo 1105 del Código Civil , el hecho determinante de la fuerza mayor ha de ser del todo independiente de quien lo alegue, siendo doctrina conocida y reiterada de la Sala 1ª del TS la exigencia de que el evento decisivo proceda exclusivamente de un acaecimiento impuesto y no previsto ni previsible, insuperable e inevitable por su ajenidad y sin intervención de culpa alguna del agente demandado ( SSTS 22 diciembre 1981 , 11 noviembre 1982 , 11 mayo 1983 , 8 mayo 1988 , 23 junio 1990 , 7 octubre 1991 y 28 diciembre 1997 , entre otras).

Las alegaciones de la parte apelante, invocando un supuesto de fuerza mayor, han de ser de todo punto rechazadas.

En el caso enjuiciado, estamos ante un contrato de compraventa de vivienda en construcción, en el que necesariamente ha de establecerse una fecha cierta de entrega de la vivienda. La fecha de entrega es fijada por el promotor, que es un profesional del sector de la construcción que debe conocer las peculiaridades y dificultades propias de esta actividad empresarial y, por lo tanto, tiene que prever todas las circunstancias que confluyen en el proceso constructivo, adecuando a las mismas el plazo de entrega, en términos que se asegure de la posibilidad de su efectivo cumplimiento. Al igual que el comprador, correlativamente, tiene que prever su capacidad económica para hacer frente al pago del precio cierto de la compraventa, en el tiempo y forma pactados en el contrato.

Es así que el promotor, principal beneficiario económico del proceso constructivo, ha de asumir el riesgo derivado de su actividad empresarial para el caso de que la concurrencia de circunstancias normalmente previsibles incidan bien en la marcha de las obras, comprometiendo su finalización en el tiempo establecido por él en el contrato, bien en la obtención de las necesarias autorizaciones administrativas, cuya ausencia comprometa la entrega del inmueble en las adecuadas condiciones de uso. Se trata de un riesgo, inherente a la actividad empresarial en el ámbito de la construcción, que tiene que ser contemplado como posible, y razonablemente evitable mediante la fijación de un prudencial plazo de entrega de la vivienda, tan amplio como lo aconsejen o impongan las circunstancias del caso concreto; aunque ello pueda comportar una cierta pérdida de fuerza competitiva a la oferta de venta. En definitiva, el peligro de que el plazo de entrega de la vivienda establecido en el contrato no se acomode a la realidad previsible, tiene que ser asumido por el promotor empresario, y no puede en modo alguno ser trasladado al comprador, independientemente de que concurra en el mismo la condición de consumidor (lo que no se da en este caso); al igual que éste no puede pretender trasladar al vendedor, en ningún caso, sus posibles dificultades económicas para afrontar el coste de la compra.

Las anteriores consideraciones, que reflejan el criterio de esta Sala expresado ya en anteriores resoluciones, es plenamente aplicable respecto de la circunstancia referida al cambio del sistema de estructura de los edificios. Por lo que se refiere al fallecimiento del arquitecto director de las obras, aun cuando se trata de un suceso imprevisible e inevitable, carece de la relevancia suficiente para justificar una demora tan importante como la que se da en el presente caso.



TERCERO.- Segundo motivo del recurso de apelación: Infracción de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y de la jurisprudencia que desarrolla la compraventa de vivienda para consumidores finales.

La parte apelante mantiene que el demandante no puede ser considerado como consumidor, tratándose de un inversionista que, al ver frustradas sus expectativas de negocio, insta la resolución de los contratos de compraventa. No siendo, pues, de aplicación la Ley general para la defensa de los Consumidores y Usuarios.

El motivo ha de ser rechazado, al no ir dirigido a la impugnación de ninguno de los pronunciamientos de la sentencia apelada, siendo así que, por el contrario, las alegaciones en las que se sustenta este motivo del recurso se muestran coincidentes con el criterio del Juzgador a quo plasmado en la sentencia, en el sentido de que el demandante no adquiere los inmuebles para destinarlos a vivienda habitual, lo que permite concluir que se trata de una inversión inmobiliaria (Fundamento de derecho Cuarto). Siquiera se añada por el Juzgador que la expresada circunstancia no implica una desprotección frente a la actitud de la vendedora , lo que, sin embargo, no lleva a la aplicación de la legislación protectora de los consumidores y usuarios, la que, de forma absolutamente injustificada, se denuncia como infringida por la apelante al amparo de este motivo.



CUARTO.- Tercer motivo del recurso de apelación: Infracción del art. 1124 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo desarrolla en relación a la resolución de compraventas de viviendas.

La parte apelante alega que en el caso enjuiciado no se trata de un incumplimiento contractual de la parte vendedora, sino de un cumplimiento tardío de la obligación de entrega de los inmuebles objeto de los contratos de compraventa, que no justifican la resolución contractual, sino, en cualquier caso, la indemnización de los perjuicios causados a la parte compradora por la tardanza en la entrega de los inmuebles. Apoyando la apelante sus alegaciones con cita de diversas sentencias del tribunal Supremo.

Inicialmente, ha de expresarse que esta Sala comparte plenamente las consideraciones jurídicas que sirven de fundamento a la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidas, así como las conclusiones que se extraen sobre la cuestión controvertida, fruto de una correcta valoración de las pruebas practicadas en el proceso. Teniéndose en cuenta, además, las siguientes consideraciones: 1.- Estamos ante una obligación (entrega de vivienda comprada en construcción) que, por su relevancia, ha de ser necesariamente concretada temporalmente en el contrato de compraventa, comportando lo contrario la dejación del cumplimiento de una de las obligaciones esenciales de la parte vendedora ( art. 1.461 CC ) al arbitrio de la propia parte contratante obligada, con infracción de lo dispuesto en el art. 1.256 CC .

Acudiendo al contrato de compraventa de autos se advierte la voluntad de las partes contratantes de elevar la fecha de entrega de las viviendas y aparcamientos comprados a condición esencial del contrato.

Efectivamente. Las previsiones del contrato sobre la entrega de los inmuebles son que la misma se efectuará como máximo en la fecha pactada en el contrato al que se incorporan las presentes condiciones generales (Condición General 6.1), estableciéndose en el contrato que la parte vendedora entregará a la parte compradora el inmueble en el plazo máximo de tres meses a contar desde la obtención de la Licencia de Primera Ocupación, salvo que medie justa causa , añadiéndose que la finalización de las obras está prevista para Octubre del año dos mil ocho (Estipulación Primera). Además, se pacta que en el caso de que el vendedor no pueda entregar la vivienda en la fecha prevista será de aplicación lo dispuesto en la condición general sexta (Estipulación Primera), previendo esta última lo siguiente: De superarse la fecha prevista para la entrega, la parte compradora podrá optar por exigir el cumplimiento de la obligación, concediendo en tal caso al vendedor una prórroga, o por la resolución del contrato . Ello en correspondencia con el rigor con el que se establece la correlativa obligación de la parte compradora de pagar el precio cierto de la compraventa en el tiempo pactado en el contrato, a cuyo incumplimiento se anuda la facultad de la vendedora de optar por el cumplimiento o la resolución, esto último con pérdida del 20% de las cantidades entregadas a cuenta por la parte compradora (Condición General 8ª).

Sobre la fecha de entrega de la vivienda, ha de expresarse lo que sigue: - No pueden aceptarse las alegaciones de la apelante sobre la ausencia de referencia temporal de la obligación de entrega de la vivienda. El mismo hecho de preverse la existencia de un retraso en el otorgamiento de la escritura pública de compraventa con simultánea entrega de la vivienda implica, per se , la existencia de un plazo para la realización de dicho acto.

- Los términos del contrato son claros en el sentido de establecer el compromiso de la promotora vendedora de finalizar la construcción en el mes de octubre de 2008, así como de efectuar la entrega del inmueble en el plazo máximo de tres meses a contar desde la obtención de la Licencia de Primera Ocupación. Una adecuada interpretación de las previsiones contractuales sobre entrega de la vivienda (ha de significarse que la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad - art. 1.288 CC -) nos llevan a concluir que un adecuado cumplimiento de las obligaciones contractuales habría determinado a la vendedora a, una vez finalizadas las obras, solicitar diligentemente la licencia de primera ocupación y, una vez obtenida la misma, entregar la vivienda en el plazo máximo de los tres meses siguientes; de suerte que el transcurso de dicho plazo facultaría al comprador a optar por el cumplimiento del contrato o su resolución.

De lo expuesto se infiere que la designación de la época en que ha de entregarse la vivienda, en el concreto marco contractual que nos ocupa, es uno de los motivos determinantes para establecer la obligación; esto es, el momento en que la parte compradora de la vivienda en construcción ha de recibir el inmueble es, sin duda, una de las circunstancias que (junto al precio) determinan a dicha parte compradora a concertar el negocio jurídico de compraventa en este caso.

Es cierto que el principio de conservación del negocio excluiría virtualidad resolutoria al mero retraso en la finalización de la obra, o en la obtención de una licencia de primera ocupación que, habiendo sido oportunamente solicitada (con anterioridad al vencimiento del plazo de entrega), fuese previsible su pronta concesión, por no hallarse afectada por deficiencias urbanísticas o administrativas que justificasen su rechazo, lo que posibilitaría un cumplimiento tardío de la obligación de entrega de la vivienda, sin perjuicio de que, constituida la vendedora en mora por el mero transcurso del plazo de entrega previsto en el contrato, asistiese a la parte compradora el derecho a ejercitar la correspondiente acción de resarcimiento, dirigida a la indemnización de los perjuicios causados por la mora de la vendedora. Sin embargo, no es este el caso que nos ocupa, habida cuenta que, como ya se ha expresado, en el contrato de compraventa de litis se confiere a la parte compradora la facultad de otorgar al mero retraso en el cumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda la virtualidad resolutoria de la relación contractual, pudiendo optar entre la resolución o el cumplimiento.

2.- A la luz de las anteriores consideraciones, el incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda por la vendedora es manifiesto en el presente caso, habida cuenta que: a) el certificado final de la obra ha sido emitido en fecha 22 de octubre de 2010; y b) la licencia de primera ocupación no ha sido concedida al día de la fecha, no constando siquiera su solicitud por la promotora. Es así que cuando se notifica por la parte compradora su voluntad de dar por resuelto el contrato (28 abril 2009) había transcurrido sobradamente el plazo previsto en el contrato para la finalización de la obra, presupuesto previo para la entrega de la vivienda que no se produce hasta una fecha muy posterior, en el curso de la segunda instancia del presente proceso.

Siendo relevante que incluso en la actualidad la vendedora no se encuentra en disposición de entregar las viviendas en las condiciones pactadas, que incluyen la licencia de primera ocupación(27 de julio de 2007) e incluso posterior a la fecha de interposición de la demanda (28 de noviembre de 2007).

Todo lo que nos lleva a concluir con la imputación a la demandada del retraso en la entrega de la vivienda, siendo el referido retraso causa determinante de la resolución del contrato de compraventa, conforme a las estipulaciones pactadas por las partes contratantes.

Lo que lleva al rechazo de este postrer motivo del recurso.



QUINTO.- Impugnación formulada por la parte demandante.

La parte actora apelada formula impugnación de la sentencia apelada, solicitando la subsanación de una omisión del Juzgador a quo, al no incluir en la relación de contratos de compraventa cuya resolución se declara el referido al aparcamiento nº NUM005 del Conjunto Residencial DIRECCION003 .

La impugnación es de todo punto improcedente, habida cuenta que su finalidad no es el obtener la revocación de la sentencia de primera instancia, total o parcialmente, ámbito propio del recurso de apelación y, por extensión, de la impugnación de la sentencia apelada, sino que la pretensión de la parte apelada impugnante va dirigida a la subsanación de una omisión de que adolece el fallo de la sentencia, por demás propiciada por la deficiente redacción de la demanda, dados los términos imprecisos del apartado 1º del suplico. Omisión, la expresada, que tiene su adecuada sede procesal de subsanación a través del cauce de la subsanación de sentencias defectuosas o incompletas, previsto en el art. 215 LEC .

No obstante, constatada la realidad de la omisión, procede su subsanación, sin imposición de las costas de la impugnación formulada por la parte actora apelada.



SEXTO.- Conclusión.

Por todo lo hasta aquí expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Lo que comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), cuando el órgano jurisdiccional confirme la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la demandada, entidad mercantil ATYCON, S.L., contra la sentencia de fecha diez de junio de dos mil diez por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Málaga en los autos de Juicio Ordinario nº 1508/2009, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Ello con expresa condena de la parte apelante al pago de las costas del recurso y con pérdida del deposito prestado por dicha parte apelante para recurrir en apelación.

Se suple la omisión advertida en el Fallo de la sentencia de primera instancia incluyéndose, dentro de los contratos de compraventa cuya resolución se declara, el referido al aparcamiento nº NUM005 del Conjunto Residencial DIRECCION003 .

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.