Sentencia Civil Nº 23/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 894/2011 de 22 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de enero de 2014.

VISTAS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Las Palmas en los autos referenciados juicio ordinario nº 202/2009 seguidos a instancia de Luis María , en calidad de Administrador d ela entidad 'AUTOMATICOS LALO S.L.' representado por el Procurador D. José Lorenzo Hernández Peñate y dirigido por el letrado D. Leopoldo Umpierrez Pacheco, contra DAYNET SERVICIOS INTEGRALES SLL y Borja , representados en esta alzada por la Procuradora Dª. Leticia Marcelo Correa y dirigidos por el letrado D. Ruben Medina Herrera, siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº Cuatro de Las Palmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Don José Lorenzo Hernández Peñate en nombre y representación de Automáticos Lalo, S.L. frente a Daynet Servicios Integrales lS.L. y Don Borja debo declarar y declaro la resolución del contrato suscrito por las partes el 28 de Octubre del 2005, así como debo condenar y condeno a Daynet Servicios Integrales S.L, y a Don Borja a abonar solicariamente a Automáticos Lalo S.L. la cantidad de ocho mil quinientos noventa y nueve eruos y setenta y nueve céntimos de euros (8.599,79 euros), junto con los intereses a que se refiere el fundamento de derecho tercero de esta resolución y sin hacer expresa imposición de costas procesales.

SEGUNDO.- La referida sentencia, de 13 de Mayo de 2.011 , se recurrió en apelación por la parte demndada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , . Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para para deliberación, votación y fallo 20 de enero de 2.014.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Reclama la sociedad mercantil actora, por incumplimiento de un contrato atípico de instalación de máquinas recreativas de azar tipo 'B', la suma de 4.995 €, resto del préstamo de 6.000 € realizado a la firma del contrato entre las partes, y pendiente de devolución, así como la suma de 12.000 € como penalización por incumplimiento de contrato, de acuerdo con lo establecido en la cláusula novena del contrato.

La parte demandada, como titular arrendaticio de un bar-cafetería , contrató la instalación y explotación de dos máquinas recreativas, pactándose la recepción por el demandado de 6.000 € a devolver en el plazo de dos años como máximo, así como el reparto por mitad de los beneficios líquidos que se obtuvieran por la explotación de las máquinas, una vez descontados los tributos que gravan la actividad.

Estos hechos son reconocidos por ambas partes, si bien se ha acreditado que sólo se llegó a instalar una de las máquinas recreativas. Este hecho genera para la parte demandada una importante modificación del contrato, pues por lógica la suma de 6.000 € anticipada por el propietario de las máquinas tendría que haberse devuelto en cuatro años y no en los dos años previstos, dado que el préstamo se devuelve, en la lógica de la relación contractual propia de este tipo de negocio, mediante los ingresos que se obtienen con la propia máquina. Ello no sólo afectaría ya de por sí a la suma que el actor podría reclamar por daños y perjuicios o penalización por incumplimiento del reintegro del préstamo, sino que impide apreciar el hecho base del incumplimiento, ya que el actor habría retirado la única maquina instalada a fines de 2007, dos años después de la instalación, incumpliendo el plazo contractual de 5 años pactado, y sin haber concedido tiempo al demandado para amortizar el préstamo de 6.000 € con la ganancia de la máquina de azar.

La sentencia apelada, sin embargo, no da por probado que la máquina fuera retirada a fines de 2007 del bar que explotaba el demandado, ya que ni siquiera se aporta el inventario de existencias cuando se realizó el traspaso del negocio a un tercero en 5/12/2008, por lo que no existe prueba alguna de ese acto de retirada de la máquina por el demandante que hubiera impedido continuar con la explotación de la máquina. Por lo que existió un incumplimiento de contrato al no devolver el préstamo en las condiciones pactadas, condenando a la devolución de la suma no amortizada del préstamo, así como al pago como lucro cesante de una indemnización de lo que se obtuvo por explotación de la máquina durante dos años -ya que a partir del traspaso del bar el actor pudo continuar con los beneficios de la explotación de la máquina de azar-, más el pago de las tasas fiscales, lo que hace un total de indemnización de daños y perjuicios de 4204,79 €.

SEGUNDO: El demandado impugna la sentencia basándose en dos consideraciones:

1)No existió incumplimiento de contrato, pues de la prueba practicada se acredita que la entidad actora retiró la única máquina instalada en noviembre de 2007, a los dos años del inicio del contrato.

2)Existe vicio de incongruencia 'extra petita' al aceptar una mutación ilegal de la demanda, pues el actor solicitó solamente la condena al pago de la cláusula penal contenida en el inciso segundo de la cláusula novena del contrato, y no el pago de lucro cesante, que se recogía en el inciso primero, alegación de lucro cesante que introdujo 'ex novo' en el acto del juicio, sin haberlo hecho en la demanda ni en la audiencia previa del proceso ordinario.

TERCERO: Respecto al incumplimiento del contrato por parte del demandado, no puede haber ninguna duda, ya que, aun partiendo de la base de que se instaló una sola máquina de azar y no dos, esta novación del objeto fue aceptada por la entidad demandada, que comenzó la explotación de la máquina, sin que se novara el plazo de devolución del préstamo de 6.000 € (no se acredita que además recibiera 600 € más en moneda fraccionada). A fecha de noviembre de 2007 sólo había devuelto poco más de 1.500 €, por lo que incluso en la hipótesis más favorable de exégesis contractual, a la vista de que se había instalado una máquina tendría que haber devuelto en ese plazo la mitad de lo prestado, 3.000 €. Y a partir de noviembre de 2007 no consta pago alguno, sin que se haya acreditado, pese a las protestas del apelante, que en dicha fecha la sociedad actora retirara la máquina de bar que regentaba. Es más, en el certificado de 17/11/2010 emitido por la Viceconsejería de Administración Pública del Gobierno de Canarias sólo consta que 9/10/2009 se solicitó la instalación de dicha máquina en un local diferente, por lo que hasta esa fecha la máquina estaba vinculada al bar inicialmente explotado por la sociedad demandada, hasta el momento del traspaso, sin que conste como decimos que se hubiera llevado a los almacenes de la entidad actora ni ubicado en ningún otro establecimiento.

CUARTO: Respecto a la suma que se reclama por indemnización derivada del incumplimiento, en cambio, es cierto que en la demanda se reclama esa cantidad 'por incumplimiento en el pago por parte de los demandados.en concepto de penalización de 12.000 €' de acuerdo con lo que dispone la cláusula novena. Pero en realidad la cláusula novena, cuando establece en el inciso segundo la penalización, se refiere solamente a la indemnización penal si no se ha iniciado la explotación de las máquinas. El inciso primero de la cláusula es el único que menciona la obligación -no cuantificada- de indemnizar los daños e incluso el lucro cesante, por incumplimiento generales del contrato. En consecuencia, el actor reclamó la penalización de 12.000 € por un tipo de incumplimiento que no se había producido - incumplimientos antes de la iniciación de la explotación por alguna de las partes-, y por el contrario no reclamó los daños y perjuicios a que hacía alusión la parte primera de la cláusula -los ordinarios, que podrían producirse después de iniciada la actividad-, y que además exigían una prueba y cuantificación del daño que en absoluto se realiza en la demanda.

Cuando, tras las alegaciones de la contestación a la demanda, el actor varía el concepto de reclamación, aludiendo a los daños por pago de tributos y lucro cesante, está haciendo mención a la parte primera de la cláusula novena, no a la cláusula penal, incluida en la segunda parte. Lo cual en efecto supone, como señala el apelante, una alteración de lo pedido en la demanda, y de la causa de pedir. El actor no solicitó de forma genérica una indemnización de daños y perjuicios, en aplicación del art. 1106 del C.c ., sino la pena convencional de 12.000 € establecida en la segunda parte de la cláusula, que estaba vinculada a incumplimientos anteriores al inicio de la explotación de la máquina de azar. Es claro que fue un error de la parte el instar la concesión de la pena -segunda parte de la cláusula- en vez de pretender la fijación de una indemnización por lucro cesante, que tendría que haber cuantificado. La claridad del error es manifiesta, pero por otro lado no existe ninguna posibilidad de entender, como se pretende al oponerse a la apelación, que la referencia a los 12.000 € eran a la cuantificación que se hacía del lucro cesante, porque explícitamente la demanda señala que 'se reclaman 12.000 € en concepto de penalización' hasta el punto de que el concepto de pena se resalta en letra negrita en el texto de la demanda. Error, pero que no puede ser salvado por este Tribunal, por aplicación del principio dispositivo y su correlato, la congruencia de la sentencia, que no puede conceder algo diferente de lo pedido, variando la causa de pedir. Se piden 12.000 € en concepto de pena por aplicación de la segunda parte de la cláusula novena del contrato, no 12.000 € en concepto de daños y perjuicios por lucro cesante del art. 1106 C.C . -por aplicación de la primera parte de la cláusula.

Nos dice el T.S. en sentencia de 18/5/2012 , que ' El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005 ).' En este caso, lo pedido -12.000 €- y la causa de pedir -pena convencional- delimitan la pretensión, siendo incongrencia extra petita la concesión de una determina suma inferior en concepto de lucro cesante por una causa de pedir diferente.

Por tanto, procede estimar esta parte del recurso, descontando el importe de la indemnización del total de la condena, que se limita pues a las cantidades pendientes de devolución del préstamo de 6.000 € más los intereses legales.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 no se imponen en el recurso al haber sido parcialmente estimado. Las de primera instancia tampoco se atribuyen, al ser la estimación de la demanda parcial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Borja y 'DAYNET SERVICIOS INTEGRALES S.L.' contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria de 13 DE Mayo de 2.011 en los autos de juicio ordinario nº 202/2009, modificando dicha resolución en la cantidad objeto de la condena del demandado, que se reduce a 4.395 €, más los intereses legales expresados en la sentencia apelada. Sin imposición de costas en ninguna instancia.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos/as. Sres./as Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.