Sentencia Civil Nº 23/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 460/2013 de 23 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00023/2014
S E N T E N C I A Nº 23/2014
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En la ciudad de PONTEVEDRA, a veintitrés de enero de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000506 /2012, procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CAMBADOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION-R (LECN) 460/2013, en los que aparece como parte apelante, Custodia , representado por
el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL ROSARIO CASTRO CABEZAS, asistido por el Letrado D.
MYRIAM GOMEZ ANDRES; MINISTERIO FISCAL, y como parte apelada, Dionisio , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr. JORGE IGNACIO FREIRE RODRIGUEZ, asistido por el Letrado D. DIEGO
GONZALEZ-AGIS ALARCON; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.-
MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cambados, se dictó sentencia de fecha 30 de julio de 2013 aclarada por auto de fecha 2 de septiembre de 2013, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que se estima parcialmente la demanda interpuesta por Don Dionisio , representado por la procuradora Doña Raquel Santos García y bajo la asistencia letrada de Don Diego González-Agis Alarcon, frente a doña Custodia , representada por la Procuradora Doña Carla Rocafort Rial y bajo la asistencia lebrada de Dª Myriam Gómez Andrés, con intervención del Ministerio Fiscal en defensa de los intereses de la menor Sonia , y en consecuencia: Se atribuye a D. Dionisio el uso de la vivienda sita el DIRECCION000 nº NUM000 NUM003 piso de Noalla. Se atribuye a la Doña Custodia el uso del NUM001 NUM002 y de la vivienda NUM003 NUM004 de los apartamentos sitos en DIRECCION001 nº NUM005 . Se mantiene el régimen de comunicaciones, estancias y visitas establecido en la sentencia de divorcio. Se establece una pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de la menor de 300 euros mensuales, actualizables conforme al IPC de la manera que se establece en la Sentencia de divorcio. No se hace expresa condena en costas.'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo.

Solicitado por la apelante Custodia el recibimiento a prueba en esta instancia y el señalamiento de vista, por resolución de fecha 4 de diciembre de 2013, se denegó dicha solicitud.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Aceptamos los fundamentos primero y tercero de la sentencia apelada, pero no el segundo.


PRIMERO.- Llama la atención que en el mismo año en que adquiere firmeza la sentencia de divorcio (17 de abril de 2012 ) se promueve la demanda de modificación de medidas (presentada el 13 de noviembre de 2012). Y también que eran objeto principal de esta modificación la atribución de viviendas y el régimen de comunicación del padre con la hija Sonia .

Sobre estas medidas ya no existe discrepancia, pues no se recurre el mantenimiento de las visitas y las partes acordaron una distribución más conveniente de las viviendas, con atribución a D. Dionisio de la que era la familiar, sita en Noalla, y a Dª Custodia del NUM001 NUM002 y piso NUM003 NUM004 de los apartamentos de DIRECCION001 .

La clave del debate es que el matrimonio también dispone de otros apartamentos en DIRECCION001 , que son de naturaleza ganancial y se destinan al alquiler.

La sentencia rebaja de 400 a 300 euros la cuantía de los alimentos que el padre abona a su hija y su único argumento son los ingresos de los alquileres de los apartamentos. Entiende la sentencia que los ingresos de D. Dionisio como percebeiro siguen siendo esencialmente los mismos y que no se acreditan otros ingresos por otro tipo de trabajos. En estos dos puntos confirmamos la sentencia apelada pues es acorde con la prueba practicada, sin que se pueda deducir que su situación económica sea mejor o peor que al tiempo del divorcio.

Y entendemos que también sucede lo mismo con los ingresos derivados de los alquileres de los apartamentos. Además de su naturaleza ganancial, por la que pertenecen por igual a demandante y demandada, todo indica que es Dª Custodia quien administra esos alquileres. Pero no sólo actualmente sino también a la fecha de divorcio. Lo que hace la sentencia de divorcio es calcular los ingresos totales por esos alquileres, fijándolo en 9.200 euros anuales, lo que en efecto supondría 766 euros mensuales y 383 euros para cada cónyuge. Todo como fundamento de la capacidad económica del padre y como base para fijar en 400 euros los alimentos de la hija. Pero al igual que sucede ahora según se alega en la demanda aquélla cantidad percibida por la esposa no se le entregaba al marido, con independencia de su innegable derecho ganancial. Esta es la situación que ahora se mantiene al continuar la esposa con la administración de los apartamentos, lo que es compatible con el derecho del esposo a la mitad de esos ingresos como parte de la sociedad de gananciales.

Este reparto ya fue objeto del juicio de divorcio, pero la sentencia no acordó ninguna medida por falta de material probatorio, sino que remitió a la liquidación de la sociedad de gananciales, trámite en que se resolverá tanto la administración como la adjudicación de los apartamentos.

En este juico lo único importante es que no se produjo alteración de las circunstancias que motivaron las medidas litigiosas. Conserve o no la esposa la administración de los apartamentos, el marido tiene derecho a la mitad de esos ingresos. Y por eso carece ahora de relevancia si esos ingresos siguen alcanzando los 9.200 euros anuales o si han disminuido, lo que afecta por igual a ambos cónyuges pero no repercute en la capacidad económica del padre obligado, que sigue siendo suficiente para hacer frente a la cantidad fijada de 400 euros mensuales.



SEGUNDO.- No se aprecia por tanto alteración de circunstancias y sin ella no procede rebajar la cuantía de los alimentos, por lo que se estima el recurso para desestimar la demanda en esta concreta petición.

Y con la estimación del recurso no se hace expresa imposición de las costas de esta instancia, manteniéndose el mismo pronunciamiento respecto a las de la primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Custodia y revocamos la sentencia apelada en el pronunciamiento relativo a los alimentos de la menor para desestimar la demanda en esta petición manteniendo la cuantía de 400 euros señalados por la sentencia de divorcio, y sin hacer imposición de las costas de esta instancia.

Hágase devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos