Sentencia Civil Nº 23/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 361/2013 de 29 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-37-2-2013-0002667
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 361/2013- MS -
Dimana del Juicio Ordinario Nº 000446/2010
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 DE PICASSENT
Apelante: D. Gregorio .
Procurador.- D. FERNANDO PALACIOS DE LA CRUZ.
Apelado: D. Lázaro .
Procurador.- D. RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT.
SENTENCIA Nº 23/2014
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
Dª SUSANA CATALAN MUEDRA
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
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En Valencia, a veintinueve de enero de dos mil catorce..
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D.
ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario - 000446/2010, promovidos por D. Lázaro
contra D. Gregorio sobre 'negatoria de servidumbre de desagüe', pendientes ante la misma en virtud
del recurso de apelación interpuesto por D. Gregorio , representado por el Procurador D. FERNANDO
PALACIOS DE LA CRUZ y asistido del Letrado D. ENRIQUE VICENTE TORRES MESTRE contra D. Lázaro
, representado por el Procurador D. RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT y asistido del Letrado D. JOSE
LUIS BALLESTER VAZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 DE PICASSENT, en fecha 26/12/12 en el Juicio Ordinario - 000446/2010 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Lázaro representado por el Procurador Sr. Alario Mont contra Gregorio representado por el Procurador Sr. PALACIOS DE LA CRUZ, y, en consecuencia, debo condenar y condeno a Gregorio a realizar las obras necesarias para que la finca del demandante no soporte el cerramiento de la servidumbre de desage, la eliminación de #la servidumbre de conducción subterranea del saneamiento y la eliminación de la servidumbre de acometida de suministro electrico y sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes litigantes.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Gregorio , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Lázaro . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 9 de enero de 2014.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.


PRIMERO.- Este procedimiento se inició por la demanda en la que se solicitó que se declarase la procedencia de las acciones negatorias de servidumbre y se condenase a la demandada a realizar en el plazo que el Juzgador considere las obras necesarias, en concreto: el derribo del paellero, el derribo del gallinero, el cerramiento de la servidumbre de desagüe en la pared medianera, la eliminación de la servidumbre de conducción subterránea de saneamiento y la eliminación de la servidumbre de acometida de suministro eléctrico.

Habiéndose dictado Sentencia en la cual se estimó parcialmente la demanda, condenando al demandado a realizar las obras necesarias para que la finca del demandante no soporte las mismas concretamente: el cerramiento de servidumbre de desagüe, la eliminación de la servidumbre de conducción subterránea del saneamiento y la eliminación de la servidumbre de acometida de suministro eléctrico. Ante esta resolución, por la representación de la parte demandada se formuló recurso de apelación, alegando en síntesis: 1º) Motivación de la sentencia.- la escasa motivación de la Sentencia para desestimar hasta cinco servidumbres es confusa y omite razonamiento en algunas de ellas, nada se dice de la servidumbre de tendido eléctrico; 2º) constitución de las servidumbres.- Se ha alegado que la servidumbre la crea la propietaria de la finca, en el año 1989 el Sr. Eusebio compra a la Sra. Sonsoles y es el año 1995 cuando se emiten el certificado final de obra de la construcción de la vivienda, luego fue en el año 1989 cuando se dividió en dos la parcela y una de ellas se vendió Don. Eusebio , cuando el año 2007 éste vendió la parcela al actor, el vertido de aguas pluviales continuaba siendo el mismo de arriba abajo, y han transcurrido más de quince años, la necesidad de la servidumbre a nadie escapa ya que al estar a diferente nivel la servidumbre es necesaria por la mera oreografía del terreno, el vertido de aguas pluviales no está configurado de manera artificial, sino por los planos de las diferentes parcelas, es una servidumbre natural de aguas, los predios inferiores están obligados a soportar las aguas que naturalmente y sin obra del hombre descienden de los predios superiores, sobre la servidumbre de tendido eléctrico se instaló una caseta de obra para la vivienda Doña.

Sonsoles el año 1995 en el muro exterior de la finca, Don Eusebio autorizó de manera expresa la existencia del contador, Doña. Sonsoles testificó en el acto de la vista que Don. Eusebio le pidió permiso e incluso firmó un papel, aunque éste no ha aparecido, la de aguas pluviales el agujero en el muro medianero existe, por donde se vertían desde el primer momento ha sido conocido por Don. Eusebio que más prueba puede existir de la autorización que la aceptación de su existencia, sobre la servidumbre de tendido eléctrico es una servidumbre aparente preexistente al momento de la segregación y transmisión de la finca, la servidumbre de desagüe se autorizó la entrada de máquina eléctrica en la parcela para soterramiento de las tuberías a una mayor profundidad, evidentemente ésta se hizo con conocimiento y consentimiento de su titular, no se puede creer que esa conducción tenga un carácter provisional, máximo cuando la obra fue realizada con maquinaria pesada, picando sobre piedra y ahondando en el terreno, nos encontramos por tanto o aquí una servidumbre de propietario común es decir es una única parcela que posteriormente se dividendos y una parte es vendida el propietario se queda con el predio dominante y vende al contrario el predio sirviente que luego se tramite a un tercero. 3º) Incorrecta valoración de las pruebas.- pues de todo lo alegado en los ordinales anteriores no podemos sino concluir que el Órgano a quo ha cometido un error evidente.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se ha sustentado en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que exige que 'las Sentencias sean claras, precisas y congruentes con las demandas y con la además pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito...'; la Sala observa que, como indicó el recurrente, el Juez a quo únicamente, en el fundamento de derecho tercero, entró a analizar la acción del actor sustentada en la demanda, y en ese explicó las razones, fundamentalmente de naturaleza fáctica, por cuanto no se hace constar ningún precepto jurídico, para estimar parcialmente la demanda. Aunque la Sala realiza esta constatación; sin embargo, debe tenerse en cuenta que dado que el recurrente en el suplico de su recurso no ha suscitado la nulidad de la resolución por esta incongruencia, si no que únicamente ha pedido la estimación de su recurso y por tanto la desestimación de la demanda, este motivo no es el cauce idóneo para obtener esa desestimación de la demanda, sino que determina y exige que en función del resto de los motivos aportados en el recurso ( artículo 465.5 de la LEC ), la Sala deberá determinar si concurren o no los requisitos necesarios para que prospere el mismo analizando tanto las pruebas como las circunstancias jurídicas que son aplicables a la acción ejercitada en la demanda ( artículo 465.3 de la LEC ). Teniendo en consideración que dado que solo ha recurrido el demandado y en función del limite del artículo 456 de la LEC , este recurso únicamente se pronunciara sobre las acciones estimadas en la demanda no sobre las desestimadas, que como tales al no haber recurrido el demandante han quedado fuera del mismo.



TERCERO.- El examen del fondo del recurso se hará conjuntamente de los motivos segundo y tercero del mismo al estar íntimamente relacionados.

En la demanda, hecho segundo, las servidumbres indicadas por el demandante fueron la: de conducción subterránea de saneamiento, la de acometida de suministro eléctrico, la de desagüe, la de distancias y de obras intermedia. Ahora bien, habiendo interpuesto recurso únicamente la parte demandada, conforme el límite que establece el artículo 456 de la LEC , debe tenerse en cuenta que conforme el fallo de la Sentencia recurrida no se estimó la pretensión del actor sobre la totalidad de esas cinco servidumbres sino únicamente en lo referente a las de desagüe, de conducción subterránea de saneamiento y de acometida de suministro eléctrico; en consecuencia, en el recurso solo entraremos a examinar las alegaciones del recurrente sobre estas tres servidumbres, sin hacerlo ante la falta de gravamen las otras dos sobre cuya acción negatoria el Juez a quo no estimó la pretensión deducida en la demanda. Sobre la servidumbre de desagüe de aguas pluviales, se sostuvo en el recurso de apelación que: ésta servidumbre fue creada por la propietaria de la finca inicial, relatando que en el año de 1989 se creó la servidumbre de aguas pluviales cuando Doña. Sonsoles dividió la parcela en dos y una de ellas la vendió Don. Eusebio , en el año 2007, este comprador la vendió al actor el vertido de aguas pluviales seguía siendo igual, y su necesidad nace de que las fincas están a diferente nivel. La resolución de esta cuestión debe partir, en primer lugar de analizar las pruebas practicadas y en este sentido el suelo está calificado como urbano en zona residencial, según certificado del Ayuntamiento de Picassent (documento ocho de la demandada), físicamente aparece en las fotografías del documento nueve, en que esa servidumbre consiste en un agujero en la pared medianera de ambas parcelas por las que se canaliza la salida las aguas pluviales o de riego de la parcela del demandado vertiendo en la del demandante que está a inferior nivel respecto a la otra. En nuestro derecho el artículo 552 del Código Civil impone al predio inferior la obligación de recibir las aguas que naturalmente y sin la obra del hombre desciendan de los predios superiores; por consecuencia, a tenor de estos presupuestos dado que la salida por la medianera está canalizada, desde esa ubicación, no vertiendo de manera natural, sino por la canalización que ha colocado el demandado en la pared medianera, se concluye que no nos encontramos ante una servidumbre natural.

Las tres servidumbres deben calificarse de voluntarias a tenor del concepto del artículo 594 del CC , lo que exige examinar primeramente su constitución entendida como el concierto de voluntades dirigido a ese fin.

En el recurso se ha sustentado en que fueron constituida, por un lado en que dado el dominio de la dueña de los dos solares, en base a la previsión del artículo 541 del CC , que exige la existencia de un signo aparente de la voluntad del transmitente en lo que se viene a llamarse servidumbre por destino del padre de familia, pero ésta necesita primero que la finca se divida en otras dos, que al tiempo de la división ya exista ese signo aparente y que el mismo no se haga desaparecer; y por otro por el consentimiento del dueño del predio sirviente respecto de las de conducción subterránea de desagüe y de la de tendido eléctrico. Si analizamos las pruebas distinguimos: 1.- Documentalmente, sobre los títulos de dominio de ambos litigantes, se ha constatado por un lado que la finca del actor, predio sirviente, fue adquirida por éste en virtud de escritura publica el 6 de marzo de 2006, por compra a don Eusebio quien a su vez la había comprado a doña Felicidad el 3 de julio de 1989, la que previamente la había segregado de la finca matriz, (según consta en el certificado registral). Por otro lado, que la finca del demandado fue adquirida por éste por compraventa el 28 de abril de 2005 a doña Felicidad , anteriormente el 28 de septiembre de 2004 se había inscrito el titulo de declaración de obra nueva (según consta en el certificado registral).

2.- En el acto del juicio declaró el demandado (minuto 00:58 y ss) que explicó que: compró el terreno año 2005, cuando él lo compró todo estaba edificado con todas las canalizaciones ya realizadas y el muro ejecutado; matizando que: no puede conectar el desagüe por otra parte dado el desnivel del terreno; y los testigos: don Eusebio (minuto 07:53 y ss) que explicó que: cuando compró la parcela no había ninguna edificación, en el año de 1995 es cuando construyó Doña Felicidad y le pidió que la autorizase provisionalmente a pasar tanto la tubería de desagüe como la conducción eléctrica comprometiéndose a retirarla una vez terminada la misma, el iba solamente una vez al año a la parcela por eso cuando la vendió no dijo nada al comprador, ya que no sabía si dichas conducciones aún existían; recalcó que: el permiso para pasar tanto la conducción subterránea de desagüe como la eléctrica fue provisional mientras duraba las obras y que posteriormente se retirarían, no tenía ningún conocimiento de que en la valla existiese algún agujero de desagüe; y doña Felicidad (minuto 20:07 y ss) que explicó que: tanto la tubería de desagüe como la conducción eléctrica la autorizó Eusebio , en el caso de la de desagüe quería poder en el futuro conectarse, y la autorización no fue provisional, que tenía una autorización en papel por si venía la Guardia Civil, cuando vendió la parcela no había nada construido, no recordando la fecha en que se pusieron de acuerdo para hacer la valla.

Atendido el resultado probatorio anteriormente expuesto la conclusión debe ser desestimatoria del recurso.

Respecto al desagüe ubicado en la valla tanto el testigo Don Eusebio como doña Felicidad indicaron que esta fue construida con posteridad a la división de ambas fincas, datación que impide subsumir su constitución en 'la servidumbre por destino del padre de familia' en base al artículo 541 del Código Civil . Por otra parte, como ya se ha explicado al principio de este fundamento, desde el momento que esa salida de aguas está canalizada por obra no se puede calificar de natural ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1969 ), quedando fuera de la regulación de la servidumbre legal de vertido natural de aguas ( artículo 552 del CC ).

Respecto a la de desagüe en el desagüe subterráneo y a la de tendido eléctrico, las versiones prestadas por los dos vendedores de las respectivas parcelas han sido contradictorias, por cuanto mientras doña Felicidad ha sostenido en todo momento que las canalizaciones se hicieron para un paso definitivo, sosteniendo una constitución voluntaria de esas servidumbres, artículo 594 del CC ; sin embargo, don Eusebio indicó que la autorización fue provisional, es decir se permitió una conducción provisional para que pasasen las tuberías tanto el desagüe como tendido eléctrico únicamente mientras efectuaba obra, matización que excluiría la constitución de las servidumbres como sostiene el recurrente. Esta contradicción debe ser resuelta teniendo en cuenta, que la aplicación del criterio de la sana critica del artículo 376 de la LEC , no permite dar preferencia a una declaración sobre la otra; sin obviar, todo el expediente administrativo tramitado como consecuencia de la conducción eléctrica. Ahora bien si atendemos a la carga probatoria que recae sobre el demandado de acreditar la constitución de la servidumbres, pues como ya explica el Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de julio de 2002 , (siguiendo la doctrina ya expuesta en las Sentencias, entre otras, de 30 octubre 1959 , de 8 abril 1965 , de 30 septiembre 1970 , de 27 febrero 1993 , de 2 julio , de 24 febrero 1997 , y de 21 diciembre 2001 ), '... cuando se trata de la constitución 'inter vivos' de las servidumbres es necesario un concierto de voluntades que, de manera inequívoca, refleje el propósito de los otorgantes, pues en caso de duda debe operar el principio de presunción de libertad del fundo...', en este caso no existe esa prueba inequívoca de la coincidencia de voluntades en la constitución de las servidumbres, sin que por lo explicado por don Eusebio la mera existencia de las canalizaciones pueda considerarse presunción suficiente para deducir ese concierto de voluntades, para aceptar la concurrencia de los requisitos del 'iura in ra aliena'.



CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales, don Fernando Palacios de la Cruz, en nombre y representación de don Gregorio , contra la Sentencia número 283/2012 de 26 de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Picassent , en el juicio ordinario seguido con el numero 446/2010.



SEGUNDO.- Confirmar íntegramente dicha resolución.



TERCERO.- Imponer al apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla y la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Ley 10/12 de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.