Sentencia Civil Nº 23/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 206/2013 de 28 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 206/13

Procedente del procedimiento ordinario nº 566/11

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vic

S E N T E N C I A Nº 23

Barcelona, 28 de enero de 2015

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Don Antonio RECIO CÓRDOVA,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 206/13, interpuesto contra la sentencia dictada el día 15 de noviembre de 2012 en el procedimiento nº 566/11, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vic en el que es recurrente BANKINTER, S.A.y apelados Doña Emma , Doña Milagros , Don Benito , Doña María Esther , Don Fabio , Don Leandro , Don Ruperto y Doña Esmeralda , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimo la demanda interpuesta por la procuradora Ester Roqueta Mauri en nombre de los herederos de Sandra , y que es va dirigir contra Bankinter SA, i en consecuencia:

Primero.-Declaro que Bankinter SA incumplió sus obligaciones de informar correctamente a Sandra y a su hijo Leandro de las características de las participaciones preferentes que adquirían, así como de la falta de adecuación de las mismas a los intereses de aquella primera, y sin que los mismos tuviera capacidad de saberlo.

Segundo.-Declaro con motivo de tal incumplimiento la resolución del contrato celebrado el 13 de abril de 2006 entre Sandra y Bankinter SA por el que aquella adquirió participaciones preferentes emitidas por la entidad Landsbanki por importe de 30.000 euros.

Tercero.-Condeno a Bankinter SA a devolver a la actora la cantidad de 30.000 euros más el interés legal desde la fecha de 13 de abril de 2006 y con el descuento del importe de 3.871,73 euros abonado a la actora como rendimiento de aquellas y del interés legal aplicable a tales importes desde la respectiva fecha de su pago conforme resulta del documento núm. 2 de la demanda.

Se hace imposición de las costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamientos de las partes.

I.- Dña. Sandra formuló demanda de juicio ordinario contra Bankinter SA en la que puso de manifiesto que en fecha 13 de abril de 2006, cuando la demandante contaba con 88 años de edad, suscribió en la oficina de la demandada sita en Vic, el documento titulado Dipòsits a Termini / Actius Financers, ordenando la adquisición, por un importe de 30.000 euros de 'Part. Pref. Landvanski', según la literalidad del contrato (doc. 1), a sugerencia del director de la sucursal D. Diego , indicando que hasta entonces únicamente había contratado depósitos a plazo con el capital 100% garantizado, y en la creencia de que contrataba un producto garantizado por BANKINTER, habiendo resultado después que el Banco demandado únicamente actuaba como intermediario en el sentido de ejecutar una compra de participaciones de un banco islandés.

Conforme a la argumentación expuesta en el escrito de demanda, la entidad financiera Bankinter actuó de manera negligente en el proceso de asesoramiento y contratación del producto incumpliendo las obligaciones establecidas en el Código de Comercio respecto a la comisión mercantil ( art. 244 , 245 , 259 y 260) y la normativa reguladora de los mercados de valores, pues a pesar de encontrarse en periodo pre-Mifid debían respetarse los principios de lealtad, transparencia y diligencia establecidos en el artículo 78. 1 de la ley del Mercado de Valores y en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios y el Código de conducta anexo al mismo.

La demandada no realizó ningún tipo de test para clasificar a la actora y no le dio información sobre lo que eran las participaciones preferentes emitidas por el banco islandés, ni explicación verbal ni entrega de ningún folleto explicativo o ficha técnica del producto que permitiera comprender que se estaba contratando un producto de alto riesgo y valores fuera del activo de Bankinter.

Junto a la demanda se acompañó informe pericial del que resulta que se trata de un producto absolutamente inadecuado para un inversor minorista que busca un instrumento de ahorro estable y razonablemente seguro, y que en el caso de autos la quiebra del banco islandés había determinado que las horquillas de precios que estaban ofreciendo los brokers internacionales para comprar participaciones preferentes del banco islandés Landsbanki, escilaban entre el 0,01% y el 0,15% del valor nominal, lo que equivale a decir que su valor en la práctica es igual a cero.

Por ello, la demandante solicitaba se dictara sentencia en lo siguientes términos:

- Con carácter principal, el incumplimiento por parte de Bankinter SA de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la comisión mercantil consistente en venta asesorada de las participaciones preferentes emitidas por el banco Landsbaki Island, y la resolución del contrato con el consiguiente reintegro del capital invertido (30.000 euros) y de sus intereses.

- Con carácter subsidiario, que Bankinter fue negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información como comisionista prestador de servicios de inversión en una venta asesorada de valores, y se le condenara a indemnizar los daños y perjuicios causados equivalentes a la pérdida de valor de la inversión (29.955 euros).

II.- La entidad demandada se opuso a la reclamación con los argumentos que en síntesis indicamos:

a) Las participaciones preferentes son un producto muy sencillo, a medio camino entre las acciones y los bonos, destinado a personas de avanzada edad.

b) La actora actuó teledirigida por su hijo Leandro y ahora pretende derivar al Banco el riesgo de la inversión.

c) El informe pericial adjunto a la demanda incurre en innumerable inexactitudes

d) Las participaciones preferentes son un producto muy común que cotiza en el mercado AIAF de Renta Fija (doc. 3)

e) Se dio información mediando la entrega del doc. 9 acreditativo del rating en que se encontraba el banco emisor y fue comprendido por el hijo de la actora como acredita el correo electrónico del día 9 de febrero de 2006.

f) La existencia de riesgo resulta obvia y no necesita de específica explicación, siendo el rating el medio adecuado para conocer la solvencia del banco emisor, señalando que cuando se suscribieron las participaciones, el banco islandés tenía mejor puntuación que Bankinter.

g) A nadie podía escapársele que unos intereses del 6,25% cuando los depósitos bancarios estaban dando menos del 2% no iban asociados a productos sin riesgo.

h) En cualquier caso, la quiebra fue absolutamente imprevisible, indicando que Islandia tenía una de las calificaciones crediticias más sólidas posibles.

En fecha 4 de noviembre de 2011 se produjo el fallecimiento de la actora siendo sucedida procesalmente por sus hijos por Decreto de 12 de marzo de 2012.

TERCERO.- Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

I.- La sentencia de instancia estimó la demanda al entender que las participaciones preferentes era un instrumento financiero de riesgo y que ni la actora ni sus hijos tenían un perfil que hiciera lógico el que adquirieran este producto, ni consta que tuvieran formación ni experiencia inversora, concluyendo que 'La demandada incumplió sus obligaciones en tanto que ofreció a la actora un producto de riesgo cuando este no se ajustaba a lo que buscaban, sin que la demandada le informase de manera suficiente y clara de las características del producto ni de sus riesgos'.

II.- Frente a la expresada resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandada con fundamento en las consideraciones que en síntesis indicamos:

a) Fraude procesal de la actora que ejercitó una acción de nulidad que se encontraba caducada empleando como norma de cobertura el artículo 1124 del Código civil , puesto que del relato fáctico de la demanda resulta que ni la Sra. Sandra ni sus hijos supieron hasta la quiebra del banco Landsbanki que habían adquirido participaciones preferentes de un banco islandés y que Bankinter había actuado entre ellos y el emisor como mero comisionista bursátil y depositario de los valores.

b) Cumplimiento de sus obligaciones de información por parte de Bankinter que mantuvo reuniones con el Sr. Leandro quien ha reconocido saber que el emisor de las participaciones preferentes era Landsbanki y que no tenían capital garantizado , extremo que resultaba del contrato, en cuya condición general específica 7 se hizo constar que Bankinter no asumía ninguna responsabilidad, por lo que el problema es de los contratantes que no leyeron los términos del contrato que firmaron.

c) En cualquier caso, cualquier obligación de garantía del banco debió de haberse pactado de forma expresa.

d) Carece de sentido la afirmación de la parte en el sentido de que de haber sabido que Bankinter no era el emisor de las participaciones preferentes no habría invertido en las mismas porque el riesgo de crédito es inherente a toda relación jurídica que implica una obligación diferida.

e) Las participaciones preferentes eran aptas para el perfil de la Sra. Sandra , habiéndose destacado que Landsbanki estaba calificado por las agencias de rating con una gran solvencia, resultando imprevisible la crisis financiera mundial acontecida.

f) La mera constatación del incumplimiento no implica la existencia de un daño que deba ser indemnizado pues aun aceptando que Bankinter incumpliera sus obligaciones de información y transparencia, la consecuencia nunca podría ser la adoptada en la sentencia de instancia debiendo estar a la teoría de la equivalencia de las condiciones que no concurre en el caso de autos pues la pérdida de la inversión no deriva de la falta de información.

g) No existía obligación de asesoramiento a cargo de Bankinter ya que tal obligación no viene impuesta ni por el Código de Comercio ni por el Código civil y la relación existente era de mera comercialización y posterior ejecución de órdenes.

h) El contrato suscrito es de imposible resolución puesto que una orden de compra no es más que un mandato por el que un inversor ordena a una entidad bancaria la compra de un valor en el mercado que agotó sus efectos cuando el mandatario cumplió el mandato.

CUARTO.- Análisis del fraude procesal que denuncia la recurrente.

La recurrente pretende que la parte actora debía ejercitar la acción de nulidad por error vicio en la contratación y que haber acudido a la figura del incumplimiento contractual constituye un mero ardid fraudulento para eludir el término de caducidad de la acción que el artículo 1301 Cc fija en cuatro años.

La pretensión no puede prosperar porque de conformidad con el apartado cuatro del artículo 6 del Código civil , se consideran ejecutados en fraude de ley los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él, y es claro que el ordenamiento jurídico no solo no prohíbe sino que tutela las acciones derivadas del incumplimiento contractual, correspondiendo a la parte perjudicada la posibilidad de elegir la vía que estime más correcta para la mejor protección de sus intereses, en función de los hechos específicos del caso de que se trate, por lo que la acción ejercitada en la demanda no constituye fraude alguno de ley.

La posibilidad de accionar en la forma expuesta resulta implícitamente de la STS de 9 de septiembre de 2014 en que se discutía la inaplicación del término de caducidad del artículo 1301 Cc y que el indicado Tribunal resolvió admitiendo la no aplicación del precepto porque la acción ejercitada no había sido la de nulidad sino la resolutoria por incumplimiento contractual, y señalando que 'Esta acción de resolución de un contrato por incumplimiento contractual no está sujeta al plazo de caducidad de 4 años del art. 1301 Cc que, conforme a su dicción literal y a su ubicación sistemática, resulta de aplicación a las acciones de nulidad del contrato por vicio en el consentimiento, en concreto, por dolo o error, y por ilicitud de la causa. Como no se aplica este precepto, y no existe un plazo de prescripción específico para la acción de resolución del contrato por incumplimiento, procede aplicar el general de 15 años, previsto para las acciones personales en el art. 1964 Cc '.

QUINTO.- Naturaleza jurídica de la materia objeto de la orden de contratación suscrita en fecha 13 de febrero de 2006 (doc.

I.- Pese de la parquedad de los términos del contrato, la totalidad de la prueba practicada en los autos y el reconocimiento expreso de la parte demandada al respecto, han puesto de manifiesto que en el expresado documento se procedió a ordenar a Bankinter la contratación de participaciones preferentes de Landvanski por la total suma de 30.000 euros.

Pues bien, aunque la legislación española no contemplaba la emisión de estas participaciones, mediante un acuerdo del Consejo de la Comisión nacional del Mercado de Valores de 1998, comenzaron a negociarse en AIAF ya que estaban obligadas a realizarlas con filiales extranjeras, no siendo hasta 2003 cuando a través de la ley 19/2003, de 4 de julio se introdujo una nueva disposición adicional segunda a través de la que se reformaba el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , y se regula con mayor detalle los requisitos de las participaciones preferentes de las entidades de crédito a efectos de su cómputo como recursos propios y su régimen fiscal.

Señala la doctrina que en estos primeros años el perfil del inversor en este producto era profesional con la excepción del caso Lehman Brothers y de los bancos islandeses, este último el supuesto de autos.

El marco normativo de las participaciones preferentes integra las siguientes disposiciones:

- Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

- Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada Ley 24/1988.

- Real decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

- Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

- Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que de aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

- Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

- Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

II.- No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

La STS de 8 de septiembre de 2014 señala que las participaciones preferentes son 'v alores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)',añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas' .

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Y acerca de este carácter arriesgado de los instrumentos que nos ocupan, el informe pericial aportado con la demanda concluye que 'Tienen una complejidad alta y están sujetas a riesgos elevados',aportando el prospecto confeccionado por Landsbanki Islands (F.162) que al tratar de los factores de riesgo señala:

'La inversión en Bonos solo es adecuada para inversores que:

(¡) tengan el conocimiento y la experiencia necesaria en temas financieros y empresariales, y acceso a, y conocimiento de, los recursos analíticos adecuados para evaluar la información incluida en este documento y los riesgos y ventajas de una inversión en Bonos en el contexto de las circunstancias y la situación financiera de estos inversores.

(2) sean capaces de asumir el riesgo económico que supone una inversión en Bonos por un periodo de tiempo indefinido;

(3) sean conscientes que quizás no será posible transferir los Bonos durante un periodo de tiempo considerable'.

Finalmente, es de interés la consideración expresada en la STS de 18 de abril de 2013 respecto a valores negociables de Lehman Brothers al indicar que

'Son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera ( art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

II.- Por tanto, ante estas consideraciones, y el hecho demostrado de que las participaciones preferentes son inversiones de alto riesgo, difícilmente podemos compartir los argumentos esgrimidos por el testigo Sr. Diego , director de la sucursal bancaria en la fecha de la firma, pues si bien habrá que aceptar su afirmación de que no hay productos bancarios que no entrañen riesgo, debe en cambio rechazarse la idea de que el producto en cuestión no tuvo otro riesgo que la quiebra de Islandia, pues es evidente que aunque una situación tan extrema quizás no pudiera preverse ello no significa que no debiera considerarse, y de haberse hecho es claro que no habría sido aconsejada su contratación, pues había en el mercado otros muchos productos que no entrañaban el riesgo que conllevaba el contratado, sin que el mero hecho de una mayor rentabilidad deba llevar asociada automáticamente la idea de riesgo y mucho menos que esta asociación de idas deba hacerla el cliente sin previa y suficiente información de la entidad.

Tan es así que a raíz de la masiva comercialización a minoristas de perfil conservador de estos productos por parte de las entidades bancarias, los poderes públicos se han visto obligados a tomar medidas especialmente encaminadas a la protección del cliente bancario y a su correcta información. Véase en tal sentido el estudio efectuado por el Defensor del Pueblo en marzo de 2013 o la Comunicación de 10 de abril de 2014 de la CNMV sobre comercialización de instrumentos financieros complejos, entre otros muchos, y sobre todo, el Real Decreto-ley 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de créditos antes citado, que tras calificar a las participaciones preferentes de instrumentos híbridos, adopta medidas de futuro con las que trata de evitar lo que en el preámbulo denomina que han sido 'prácticas irregulares' en su comercialización.

SEXTO.- Deber de información a cargo de la entidad financiera.

I.- Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que ' La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

II.- La expresada carga probatoria se infiere de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), que si bien fue trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, con posterioridad, por tanto, a la firma de la orden de compra que nos ocupa, suscrita el día 13 de abril de 2006, es sabido que sus principios debían servir para interpretar la legislación entonces vigente que se concretaba en la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores la cual incluía unas 'Normas de Conducta' (Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a 'Información a los Clientes', las siguientes obligaciones:

1) Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.

2) Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3) Ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos' (...)

4) Facilitar a la clientela un información ' clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

SÉPTIMO.- Análisis de la prueba practicada en el juicio sobre información y asesoramiento.

I.- Se insiste por la recurrente en que facilitó a la actora información suficiente a través de las reuniones mantenidas con su hijo.

Sin embargo, en prueba de la exhaustividad informativa que refiere, tan solo puede aportar el correo electrónico de fecha 9 de febrero de 2006 (dos meses antes de suscribir la orden de compra), en el que D. Leandro se refería al 'asunto de Islandia', sin que podamos, no obstante, atribuir a esta referencia que la mencionada parte, hijo de la inicialmente actora, comprendiera el sentido, alcance y riesgo de la inversión, sino tan solo, como explicó el mismo Sr. Leandro en el juicio, que el director de la sucursal le dijo que se trataba de los bonos de un banco islandés en el que invertía Bankinter y que le dio confianza porque había visitado el país en dos ocasiones, recordaba haber visto a la entidad financiera en cuestión, y le pareció que la economía del país era muy sólida a la vista del elevado nivel de vida de sus habitantes.

No existe prueba suficiente en el sentido de que la actora pudiera conocer que la inversión no estaba garantizada, pues el argumento del banco al hecho de que en el mail antes expresado hiciera mención a otra inversión garantizada (esta por encargo de su suegra), no constituye prueba alguna, como tampoco lo es la referencia contenida en la orden de compra, en el apartado titulado 'Condicions Generals específiques de la Compravenda de valors de deute públic i actius financeres'.

Y no lo es porque el expresado contrato integra varios tipos diferentes de productos, sin que sea posible a priori y sin una previa y detallada explicación, deducir que este apartado se refiere precisamente al producto contratado, teniendo en cuenta además, que se trata de una condición general de difícil localización y lectura, y al hecho de que el contrato está mal extendido puesto que la inversión de 30.000 euros efectuada se ubicó en la casilla correspondiente a los depósitos a término en vez de establecerse en la relativo a Activos Financieros, incrementando aún más la confusión que genera el propio contrato.

Pero aunque prescindiéramos del contexto y limitáramos nuestro estudio a la concreta valoración de la cláusula referida, la conclusión final tampoco beneficia a la entidad recurrente porque la exclusión de responsabilidad acerca del resultado de la gestión no le exime de la obligación legalmente impuesta de haber informado al cliente de las características del producto y de su idoneidad para el mismo.

En efecto, la cláusula examinada no cumple los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez a que se refiere el art. 5 de la ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación , lo que permite apreciar su nulidad por abusiva dado que causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato.

II.- Refiere la recurrente que la información sobre la seguridad y garantía que pudiera tener el producto resultaba del rating de entidades financieras que le fue entregado al cliente y que se le remitía junto con las correspondientes liquidaciones posteriores.

La alegación tampoco puede prosperar, pues con independencia de la fiabilidad del mencionado rating, cuyos errores de diagnóstico han trascendido a la opinión pública y así lo constató el perito en el acto de juicio, se trata en cualquier caso de una remisión que el cliente no profesional no comprende con facilidad y que no confiere un conocimiento mayor acerca de la naturaleza del producto contratado sino tan solo y a lo sumo, acerca de la solvencia de las distintas entidades financieras, incluido el banco islandés.

Por tanto, debemos reiterar la consideración de la instancia en el sentido de que la demandada no acredita que hubiera ofrecido a la actora toda la información precisa para que el producto pudiera ser cabalmente conocido de forma que la contratación se efectuara con pleno conocimiento de su naturaleza y efecto.

III.- Acerca de la idoneidad del producto, se refiere por la parte demandada que las preferentes eran aptas para el perfil de la Sra. Sandra porque atendida la gran solvencia del banco islandés 'tenían un riesgo moderado'. Tal argumento no se comparte porque el riesgo de la inversión no se define a priori en atención tan solo a la solvencia del emisor sino a la propia naturaleza del producto, y si como hemos visto, se trata de productos que todos los operadores consideran de riesgo elevado (recuérdese la definición que da el BdeE y la CNMV), la conclusión ha de ser que no era apto para la Sra. Sandra , pues el propio testigo Sr. Diego reconoció en el juicio que la mencionada cliente quería seguridad y que deseaban completar la pensión 'con algo estable y fijo', admitiendo que la cliente y su hijo no conocían el producto.

Por tanto, el perfil de la cliente era de minorista y conservador por lo que el producto no era idóneo pues asumía el riesgo de perder el capital.

OCTAVO.- Responsabilidad de la demandada por la deficiente información y el incorrecto asesoramiento prestado.

I.- La recurrente refiere que no había asumido deber alguno de asesoramiento, contradiciendo de este modo el resultado de la prueba en el que se acredita que el Sr. Leandro y su madre no conocían el producto que finalmente contrataron y que esta contratación fue el resultado del asesoramiento prestado por el Sr. Diego en la confianza que con el mismo tenía D. Leandro , que había actuado fiado en su asesoramiento en anteriores circunstancias y que hasta entonces su valoración era satisfactoria.

Además, esta pretensión de la entidad bancaria contradice tanto la jurisprudencia del TS como la propia normativa contenida en la LMV.

Así, la STS de 20 de enero de 2003 ya disponía que « [...] la complejidad de los mercados de valores que, prácticamente, obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros.».

Y en la posterior de 18 de abril de 2013 el TS dispuso que 'La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

II.- En lo que respecta a la normativa, la función de asesoramiento en este tipo de productos resulta de lo establecido en el artículo 63 de la LMV que en su apartado f) considera servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley, precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la Ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario, con expresa mención tras la reforma a las participaciones preferentes (art. 2 h ) LMV).

La omisión por parte de la demandada de los deberes que le eran exigibles conforme a las reglas de la buena fe contractual, atendida la complejidad del producto y el riesgo que entrañaba su contratación para quien era un cliente minorista y conservador, permiten concluir que la referida parte incumplió una de las obligaciones esenciales del contrato de comisión mercantil que tenía concertado con la actora al haberle encargado que gestionara la inversión de la cantidad de 30.000 euros de que disponía.

NOVENO.- Efectos del incumplimiento del contrato de comisión mercantil.

I.- La sentencia de instancia declaró resuelto el contrato celebrado el 13 de abril de 2006 entre Sandra y Bankinter SA por motivo del incumplimiento del mismo por la parte demandada, decisión que es expresamente recurrida al entender la parte que el contrato de comisión mercantil quedó agotado tras la adquisición de las participaciones y que era reiterada la doctrina jurisprudencial en el sentido de que para la viabilidad de la acción resolutoria por incumplimiento contractual era preciso que el vínculo contractual se hallase todavía vigente entre quienes lo concertaron.

En efecto, el ejercicio de la acción amparada en el artículo 1124 del Código civil ha sido definida en la doctrina como aquella facultad o remedio que, con carácter principal y genérico, otorga la ley en las obligaciones recíprocas para resolverlas, y a favor de la parte perjudicada, por el incumplimiento del deber a la otra asignado, de modo que para su viabilidad se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) reciprocidad de las obligaciones, b) inejecución de una o varias de las obligaciones contractuales, c) previo cumplimiento del actor, y d) existencia en el deudor demandado de una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento o aparición de un hecho que de modo definitivo o irreformable lo impida.

Ahora bien, pese a que la orden de compra ya ha sido ejecutada no por ello ha de concluirse como pretende la apelante que resulte imposible decretar la resolución del contrato, puesto que al haberse acreditado que la entidad financiera no actuó con la lealtad profesional a que venía obligada, vinculando al cliente bancario con un tercero y provocándole unas consecuencias que se prolongan en el tiempo y que aún persisten (no se olvide el carácter indefinido del producto), el incumplimiento contractual sigue desplegando su efecto, por lo que la decisión resolutoria de la instancia está debidamente justificada.

II.- En lo que afecta al nexo causal entre la conducta de la demandada y el daño causado, es lo cierto que aun partiendo de la consideración de que la referida demandada no puede responder de la crisis del banco islandés, sí debe hacerlo por su negligente actividad informativa defraudando la confianza en ella depositada por su cliente, de modo que como recoge la STS de 18 de abril de 2013 (pte. Sarazá), 'Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes'.

Refiere la apelante que conforme a las reglas de la causalidad adecuada no debe responder del total perjuicio causado al cliente, alegación que no se admite porque el daño causado es efectivamente la pérdida del expresado valor de las participaciones preferentes puesto que tal pérdida era un riesgo posible y la falta de información y el incorrecto asesoramiento al cliente determinaron su decisión de contratar, debiendo hacer hincapié en la idea de que la actuación del banco no integraba una mera obligación de medios sino que debía asegurar al cliente que la operación aconsejada era razonablemente segura, de modo que al haber infringido este deber esencial debe apreciarse relación causal directa entre el perjuicio finalmente producido y la inadecuada conducta del banco ( STS 30/12/2014 ).

DÉCIMO.- Conclusión.

Corolario de lo hasta aquí explicado ha de ser la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida puesto que la entidad demandada incumplió el deber de información y aconsejó un producto inadecuado, atendido el perfil e interés inversor de su cliente, a quien privó de la disponibilidad del capital invertido, que tan solo podía recuperar acudiendo a la venta en el mercado secundario, y que a la postre ha sido ruinoso. Debemos rechazar la pretensión de la demandada de excusarse en el carácter impredecible de la crisis financiera de los años 2007-2008 porque el daño se produjo al desviar los fondos de la actora a productos inadecuados y lo ocurrido después tan solo ha sido la materialización del riesgo pre-existentente e ignorado por el cliente bancario.

UNDÉCIMO.-Costas.

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la recurrente de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankinter SA contra la sentencia de 15 de noviembre de 2012 dictada por el Sr. Juez del juzgado de primera instancia número 2 de Vic que confirmamos íntegramente siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.