Sentencia Civil Nº 23/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 922/2012 de 21 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN 2

Avda Pedro San Martín S/N

Santander

Teléfono: 942357123

Fax.: 942357142

Modelo: TX004

Procedimiento Ordinario: 0000611/2011 - 00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Laredo

Proc RECURSO DE APELACIÓN

N° 0000922/2012

NIG: 3903541120110002322

Resolución: Sentencia 000023/2015

Intervención:

Apelante

Apelante

Apelante

Apelado

Interviniente:

Raimundo

Rebeca

Brigida

BANCO SANTANDER S.A.

Procurador:

MARIA ANGELES SALAS CABRERA

MARIA ANGELES SALAS CABRERA

MARIA ANGELES SALAS CABRERA

FERNANDO CUEVAS IÑIGO

SENTENCIA n° 000023/2015

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Miguel Carlos Fernández Diez.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Doña Milagros Martínez Rionda.

En la Ciudad de Santander a veintiuno de Enero de dos mil quince.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Juicio Ordinario núm. 611 de 2011, (Rollo de Sala núm. 922 de 2012), procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Laredo, seguidos a instancia de D. Raimundo , Dª. Rebeca - y Dª Brigida , contra el Banco Santander.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Raimundo , Dª Rebeca y Dª Brigida , representados por la Procuradora Sra. Salas Cabrera y asistidos por el Letrado Sr. Gaminde Montoya; y parte apelada BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador Sr. Cuevas Iñigo y asistido por el Letrado Sr. Massaguer.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Laredo y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 19 de Octubre de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO LA DEMANDA presentada por la procuradora de los tribunales Dª. María Angeles Salas Cabrera, en nombre y representación de D. Raimundo , Dª Rebeca y Dª Brigida , contra banco Santander Central Hispano Americano, S.A, absolviendo al demandado de las pretensiones formuladas contra él y con imposición de costas a la parte actora. '.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen, y

PRIMERO: Los actores, Raimundo , Dª Rebeca y Dª Brigida , suscribieron con el Banco de Santander los siguientes contratos, todos ellos fechados el 28 de septiembre del 2.007:

1º) Póliza de pignoración de fondos de inversión: 52,74598 participaciones instrumentadas en el certificado expedido a nombre de Rebeca correspondiente al Fondo Santander Tesorería.

2º) Póliza de pignoración de 11.218 valores clase ACC BBVA suscrita con la Sra. Brigida y con el Sr. Raimundo .

3º) Póliza de pignoración de fondos de inversión: 52,82995 participaciones instrumentadas en el certificado expedido a nombre de Brigida y Raimundo correspondiente al Fondo Santander Tesorería.

Todos estos contratos de pignoración garantizaban las obligaciones contraídas en otro contrato de préstamo suscrito en la misma fecha:

4ª) Contrato de préstamo número NUM000 suscrito con Raimundo , Rebeca y Brigida por importe de un millón de euros.

El importe obtenido mediante préstamo se invirtió en la suscripción de activos financieros denominados 'Valores Santander' (200 títulos), para lo cual los demandantes cursaron en fechas 24 y 25 de septiembre dos órdenes de suscripción (folios 60 y 65) en las que consta que el ordenante manifiesta haber recibido y leído antes de la firma de esta orden el Tríptico Informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre, así como que se le ha indicado que el Resumen y Folleto completo (Nota de Valores y Documento de Registro del Emisor ) están a su disposición. Asimismo manifiesta que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos y que, tras haber realizado su propio análisis, ha decidido suscribir el importe que se recoge más arriba.

SEGUNDO: Con estos antecedentes, se interesa en el suplico de la demanda la nulidad de los contratos de pignoración, así como la nulidad de la contrato de adquisición de 'Valores Santander', denominado 'producto amarillo' alegando la concurrencia de error invalidante del consentimiento.

Nos encontramos ante una operación apalancada, es decir, la financiación para la suscripción de valores por importe de un millón de euros es facilitada por la propia entidad mediante préstamo cuyas obligaciones quedan garantizadas con los tres contratos de pignoración enumerados.

En cuanto a los 'Valores Santander', se trata de un activo financiero que con arreglo al manual de procedimiento de la entidad era un producto de complejidad intermedia, color amarillo, entre el verde y el rojo. En cuanto a su funcionamiento, se emite como bono retribuido con renta fija, convertible en acciones de la entidad bancaria de nueva emisión, de manera voluntaria en las anualidades 2009, 2010, 2011 y, obligatoriamente en octubre del 2012.

En consecuencia, se trata - como se deduce de las periciales practicadas- de un producto mixto, situado entre la renta fija y la renta variable y, siendo el derecho de conversión obligatorio en octubre del 2.012, existe el riesgo (en este caso consumado) de pérdidas debidas el descenso del valor de cotización de las acciones que, además, no pertenecen a la autocartera de la entidad bancaria sino que son de nueva emisión.

Dada la fecha de suscripción del contrato -septiembre de 2007- la normativa aplicable en lo referente a la información que debía suministrarse al cliente era la exigida por el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios. No era aplicable al caso la Ley 47/2 007, de 19 de diciembre que transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 200 4/3 9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modificaban las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo.

TERCERO: La sentencia del pleno de la Sala 1ª del T.S. de fecha 20 de enero de 2014 recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Se afirma en esa sentencia, con cita de otras anteriores: 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda Índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. Así se declaró en la sentencia de esta sala núm. 113/1994, de 18 de febrero .

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (en este sentido, sentencia de esta sala núm. 829/2006, de 17 de julio y las que en ella se citan).

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por si la existencia del error vicio, pero si permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia, de 20 de enero de 2014 '.

En suma, aplicando esta doctrina jurisprudencial, la parte actora ha de acreditar cumplidamente la existencia del error, cuestión netamente diferenciada de la prueba de la correcta información precontractual que la entidad demandada hubo de realizar previamente a la suscripción de los productos financieros. De tal manera que sobre la base de un formal cumplimiento de las obligaciones impuestas por la LMV y normas complementarias puede concluirse la existencia de un error en el consentimiento si el cliente no pudo representarse la verdadera naturaleza del producto y sus riesgos, y, por el contrario, una inadecuada información precontractual no necesariamente determina la existencia del error, si el cliente conocía el producto y sus riesgos o, a pesar de una inadecuada información por parte de la entidad, pudo representarse el potencial riesgo lesivo para su patrimonio que la asunción de un producto de riesgo le podía ocasionar, En todo caso, mientras la carga de la prueba de la información precontractual es de la entidad conforme a la delimitación de sus obligaciones por la normativa aplicable al caso, la prueba del error en el consentimiento invocado corresponde a la actora.

TERCERO: Aplicando la referida doctrina, es hecho suficientemente acreditado que los demandantes han actuado en el tráfico jurídico como grupo inversor en otras operaciones 'apalancadas' complejas, con el riesgo inherente a la pérdida del capital prestado para invertirlo con finalidad especulativa, siempre con el asesoramiento del Sr. Raimundo , hijo y esposo de las otras dos demandantes, el cual se presenta formalmente en su tarjeta de visita como empresario e inversor cualificado (folio 724); se aporta junto con la contestación prueba documental demostrativa de la siguiente contratación: una compra apalancada de acciones de Banco de Santander; compra 'apalancada' de participaciones FSCH Emergentes; adquisición apalancada de 'Producto Estructurado France Telecom'; SWAP bonificado; adquisición de un producto Unit LinKed.

Siendo esto así, difícilmente puede mantener el recurrente la falta de comprensión de los riesgos inherentes al producto 'Valores Santander', y que podían resultar de la pérdida del valor de la acción en el momento del canje de los bonos, con la consiguiente pérdida del principal prestado para invertir, pues la participación activa del Sr. Raimundo en las Juntas de Accionistas de los Bancos deja constancia de su seguimiento y comprensión del comportamiento de las acciones del Banco de Santander como consecuencia de las sucesivas ampliaciones de capital acometidas, manifestando en la junta celebrada en fecha 2 5 de enero del 2.009 su preocupación 'porque la acción estaba cayendo estrepitosamente'.

Su experiencia inversora en renta variable se corrobora cuando en la junta de accionistas de fecha 20 de junio del 2.008 propone 'destinar más recursos a ofrecer fondos de inversión más sofisticados', indicando en la junta de fecha 26 de julio del 2.007 que 'la cuenta de resultados había sido excelente, el margen de la explotación habla aumentado un 34% y el beneficio atribuido había aumentado un 38% ', mostrando preocupación en la misma junta debido a que 'la entidad tenia un problema porque la cotización de la acción no recogía la verdadera expectativa que tenia el valor de la misma'; En otras intervenciones, el Sr. Raimundo hace sugerencias sobre la orientación de las inversiones internacionales de la entidad.

En cuanto a la información precontractual, está demostrado su acceso a las condiciones de aprobadas en junta 27 de julio del 2.007 para la 'emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones', dada su activa participación como accionista, situación que se compadece con las manifestaciones del Director de la Sucursal de Laredo del Banco de Santander, en el sentido de que fue el propio Sr. Raimundo el que se interesó por la adquisición del producto cuando aún los empleados de la entidad desconocían las condiciones concretas de comercialización; existe manifestación documentada de haber recibido el tríptico informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV, así como de entender y conocer los riesgos de un producto que se ajusta a su perfil de persona experimentada en el mercado de renta variable, pese a carecer de titulación formal. En consecuencia, no ha conseguido la parte actora recurrente demostrar error valorativo o jurídico ni, en definitiva, la concurrencia de un vicio de consentimiento del que pueda derivarse la nulidad de la contratación.

CUARTO: Procede imponer a la parte apelante las costas de esta segunda instancia ( art. 398 de la L.E.Civil ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los Sres. Raimundo , Rebeca y Brigida , contra la Sentencia de fecha 19 de octubre del 2.012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Laredo , la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de costas a la parte apelante.

Esta Sentencia no es firme y contra ella caben los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal, para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Una vez sea firme la presente resolución, con testimonio de la misma devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-