Sentencia Civil Nº 23/2015, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1133/2014 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Pza.de la Constitución s/n
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.153.218 - Fax: 957.00.23.08
N.I.G. 1402142C20130012987
Recurso de Apelacion Civil 1133/2014 - CC
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 1221/2013
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE CORDOBA
S E N T E N C I A nº 23 /2015
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
D. PEDRO JOSE VELA TORRES
En Córdoba, a veinte de enero de dos mil quince.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por D. Eladio
, representado por el Procurador Dª Rocio Cano Castro, bajo la dirección jurídica del Letrado Dª Sandra Rosa
Alonso Santamaria, siendo parte apelada Dª Evangelina , representada por la Procuradora Dª Maria José
Calero Serrano, bajo la dirección jurídica del Letrado Dª Concepción Sánchez Gómez y, habiendo sido parte
en esta alzada el MINISTERIO FISCAL.
Es Ponente del recurso D. PEDRO JOSE VELA TORRES.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y,
PRIMERO.- El dia 18 de Julio de 2014, el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece: 'Que debo estimar y estimo, en parte, la demanda presentada por la procuradora Sra. Calero Serrano, en nombre y representación de DOÑA Evangelina contra DON Eladio por virtud de lo cual: -Se decreta el divorcio entre DON Eladio Y DOÑA Evangelina con revocación de todos los poderes que se hubieren otorgado.

-Que se atribuya la guarda y custodia de los hijos Luz e Nicolas a la madre con patria potestad compartida remitiéndonos en este punto a lo dicho en el fundamento tercero de esta Sentencia.

-Que se fija el siguiente régimen de visitas a favor del padre respecto de su hijo Nicolas : -Dos días intersemanales, Martes y Jueves desde la salida del colegio o instituto hasta las 20 horas en otoño e invierno y hasta las 21 horas en primavera y verano.

-Fines de semana alternos desde la salida del colegio del Viernes hasta las 20 horas del Domingo en otoño e invierno y hasta las 21 horas en primavera y verano. Si unido al fin de semana hubiere algún festivo o puentes escolar oficialmente reconocido por la delegación de educación, uno u otro serán disfrutado por el progenitor al que le corresponda tener consigo a sus hijos el fin de semana al que vayan anexos.

-En cuanto a los períodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano se distribuyen por mitad así: a)Navidad: desde el primer día a la salida del colegio o instituto hasta las 20 horas del día 30 de diciembre y desde ese día y hora hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior a cuando se reanuden las clases.

b)Semana Santa: desde el Viernes de Dolores a la salida del colegio o instituto hasta las 20 horas del Miércoles Santo y desde ese día y hora hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección.

c)Verano: desde el último día del colegio hasta el 30 de junio, más las dos segundas quincenas de julio y agosto; las dos primeras quincenas de julio y agosto, más desde el 1 de septiembre al día inmediatamente anterior a que dé comienzo el curso escolar. El padre recogerá a los menores a las 11 horas del primer día del período que le corresponda y los reintegrará a las 22 horas del último día de dicho período). Correspondiendo la primera mitad al padre los años pares y la segunda los impares y a la madre a la inversa.

Durante los períodos de vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa se interrumpen las estancias de fines de semana e intersemanales y días festivos. Finalizados dichos períodos, se reanudará la misma alternancia de fines de semana que tenían antes del período vacacional (ejemplo: si el fin de semana anterior al período de vacaciones el padre estuvo con los menores, una vez finalizado el período de vacaciones, corresponderá a la madre el primer fin de semana tras las vacaciones).

En relación a su hija Luz habida cuenta que tiene más de 17 años y se halla próxima a su mayoría de edad, para ella se prevé un régimen amplio y flexible de visitas.

-Que la vivienda familiar se atribuya en cuanto a su uso y disfrute a los hijos y a la madre en cuya compañía quedan.

- Que se fije una pensión de alimentos a favor de los hijos y a costa del padre por importe de 200 euros (100 euros por cada hijo). La pensión se ingresará dentro de los cinco primeros de cada mes actualizable el 1 de enero conforme al IPC.

-Que los gastos extraordinarios se fijen al 50% por ambos entendiéndose por tales los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguros de los padres, los relativos a matrículas de los hijos y en su caso libros de texto, los relacionados con actividades extraescolares o campamentos de verano entre otros.

Y todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, que se opuso; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Denegada la prueba propuesta en esta segunda instancia, se acordó de oficio la exploración de los menores Luz e Nicolas , celebrándose la correspondiente vista el 19 de enero de 2015.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los que a continuación se exponen, y
PRIMERO.- Se centra el recurso de apelación en la solicitud de que se revoque la sentencia apelada, en cuanto que la misma otorga la guarda y custodia de los menores a la madre, a fin de que instaure un régimen de custodia compartida, con las consecuencias a ello inherentes. No obstante, también se formula un motivo de cáracter procesal, al amparo del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracciones procedimentales derivadas de la inadmisión de prueba. Respecto de esta cuestión, debe recordarse que, a tenor de la jurisprudencia más reciente (por todas, Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 139/2014, de 12 de marzo ), ni la indebida denegación de pruebas en primera instancia, ni la falta de práctica de la admitida, dan lugar a la nulidad de actuaciones, porque la propia normativa procesal prevé el modo en que deben ser remediadas tales contingencias, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el art. 6.3 del Código Civil de que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención. Y es el caso que el art. 460.2.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia; refiriéndose en igual sentido el artículo 460.2.2º a las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa noimputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales. A su vez, el art. 464.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que recibidos los autos por el tribunal que haya de resolver sobre la apelación, si se hubiese propuesto prueba, acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de diez días, y si se admitiese la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, se celebrará vista, dentro del mes siguiente, con arreglo a lo previsto para el juicio verbal. De manera que ese es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de la prueba en primera instancia o la falta de práctica de la admitida, y no la nulidad de las actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se produjo la indebida denegación o falta de práctica de la prueba. Y precisamente es lo sucedido en el presente caso, pues la parte, además de formular la pretensión anulatoria, propuso la misma prueba en segunda instancia, lo que mereció el pronunciamiento realizado por este tribunal de apelación en auto de 25 de noviembre pasado, que no fue recurrido por la parte proponente; quedando satisfechas así las garantías procedimentales. Razones por las cuales este motivo de apelación debe ser desestimado.



SEGUNDO.- En cuanto al motivo de fondo y prescindiendo de las consideraciones contenidas en la sentencia apelada sobre la necesidad de que exista informe favorable del Ministerio Fiscal, puesto que el inciso 'favorable' del artículo 92.8 del Código Civil fue declarado inconstitucional y nulo por la Sentencia del Tribunal Constitucional 185/2012, de 17 de octubre , deben hacerse dos matizaciones previas: la primera, que la hija cumple la mayoría de edad el próximo 12 de febrero, por lo que el análisis de la prueba debe centrarse en el hermano menor, de 13 años, ya que el pronunciamiento respecto de Luz quedará sin efecto en pocos días; y en segundo término, que la situación actual de los hijos en relación con sus progenitores está condicionada por un hecho excepcional e infrecuente, cual es que los progenitores, pese a la ruptura de su relación sentimental y posiblemente por motivos económicos, siguieron conviviendo en el mismo domicilio durante varios años; si bien esa situación es ya irreproducible, puesto que ahora habrá custodia compartida o exclusiva, pero no más convivencia en los términos expuestos.



TERCERO.- Sobre tales bases, es cierto que la jurisprudencia, como mínimo desde el año 2013, viene estableciendo como régimen ordinario de guarda y custodia de los hijos el de guarda compartida, y así también lo viene haciendo esta Audiencia Provincial, en cumplimiento de dicha doctrina jurisprudencial. Como resume la reciente Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2014 , con cita de abundante jurisprudencia previa, la interpretación del artículo 92, apartados 5 , 6 y 7, del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. En este caso, a favor de la concurrencia de tales factores opera la ya comentada experiencia previa de convivencia de los padres pese a su ruptura como pareja y los deseos del propio menor. Pero precisamente la exploración del menor Nicolas por este tribunal de apelación es la que determina nuestra convicción de que el régimen de custodia compartida no sería adecuado para él, y ello porque de sus propias manifestaciones se deduce la inidoneidad del padre para el ejercicio de dicha guarda. En efecto, se puso de manifiesto en dicha diligencia de prueba que la situación personal y académica de un menor que está comenzando la adolescencia es precaria, hasta el punto de que ni siquiera conoce el nombre del centro donde cursa sus estudios y reconoció sin ambages y con total naturalidad que suspende reiteradamente; a lo que añadió que era su madre quien se preocupaba por dicha situación, por lo que él prefería a su padre (al que definió como 'más bueno', porque no le regaña).

Por tanto, si unimos la inconveniencia del ejercicio de la custodia por un progenitor pasivo o complaciente con el mal comportamiento de un adolescente en pleno periodo de formación de su personalidad, con los antecedentes del padre de consumo de estupefacientes en el propio domicilio familiar y su falta de actividad laboral y percepción de ingresos que permitan el mantenimiento de la familia, no puede sino compartirse el criterio de la sentencia apelada, de atribución de la custodia a la madre, con un adecuado régimen de visitas a favor del padre. Razones por las cuales la sentencia apelada debe ser confirmada.



CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso de apelación, dadas las dudas de hecho que plantea el caso, procede no hacer expresa imposición de las causadas, según permiten los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cano Castro, en representación de D. Eladio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Córdoba (Familia), con fecha 18 de julio de 2014 , en el procedimiento de divorcio contencioso nº 1221/13, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos. Sin hacer expresa imposición de las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que contra ella no cabe recurso ordinario alguno y los extraordinarios que en su caso proceden, en los términos del Acuerdo de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al Rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.