Sentencia Civil Nº 23/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 272/2014 de 27 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 272/2014

MOD. MDDS. NUM. 2002/2010

REUS NUM. 6

S E N T E N C I A NUM. 23/15

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 27 de enero de 2015.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Everardo , representado por la Procuradora Sra. Muñoz Pérez y defendido por la Letrada Sra. García Bautista, derivado del procedimiento Modificación de Medidas nº 2002/2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Reus, al que se opuso Dª Antonia , representada por el Procurador Sr. Suarez y defendida por la Letrada Sra. Ferrer Ferré, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por el procurador SRA.TOUS en representación de Dª . Antonia , contra Dª . Everardo , y DESESTIMANDO LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por el procurador SR.GALLEGO en representación de Dª . Everardo , contra Dª . Antonia , DEBO ACORDAR Y ACUERDO la modificación de la sentencia de fecha 9-11-2007 dictada en el procedimiento, juicio verbal seguido en este juzgado con el número 39/2007 , acordándose la atribución en exclusiva del ejercicio de la patria potestad sobre el menor Humberto a la Sra. Antonia , suspendiéndose el régimen de visitas a favor del Sr. Everardo . Se mantiene la pensión de alimentos fijada en aquella resolución y los demás pronunciamientos de la misma no modificados por la presente sentencia, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el Sr. Everardo , en base a las alegaciones que son de ver en los escritos presentados.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por la Sra. Antonia y por el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.-Se solicita en el presente procedimiento por la Sra. Antonia una modificación de la guarda y custodia del hijo menor de edad de los litigantes que se fijó mediante sentencia de fecha 9 de noviembre de 2007 (mutuo acuerdo), y donde el menor quedó baja la guarda de la madre, con un régimen flexible de visitas en favor del padre y que con carácter de mínimos al menos el padre podría gozar de la compañia del menor en fines de semana alternos y en periodos vacacionales (verano, semana santa y navidad) la mitad de los mismos. Este régimen quedaba supeditado a que el padre dispusiera de habitación o vivienda en la que dar cobijo al menor, pues mientras no se diera tal circunstancia el derecho de visitas quedaba en suspenso, y solo se reiniciaría sin pernocta si llegaba a disponer de habitación, y con pernocta si disponía de vivienda. Se fijó también la obligación del padre de abonar en concepto de alimentos para el hijo la cantidad de 60 Euros/mes.

La modificación que se pretende por la actora es que se prive al progenitor de la patria potestad por entender que desde la ruptura de la pareja ha sido una persona sin medios de vida y que no visitó al hijo ni una sola vez, interesando que con carácter subsidiario se suspenda el régimen de visitas.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida parte de los pactos expuestos que, admite, invalidaban cualquier acercamiento del padre hacia su hijo así como la situación del menor (de fragibilidad y vulnerabilidad emocional), la madre es el principal referente y el padre aparece como personaje desconocido en el entorno del menor, concluyendo de esta forma que debe atribuirse a la madre el ejercicio de la patria potestad así como del régimen de visitas y se desestima, a su vez, la petición del padre de que se le reduzca la cantidad a satisfacer en concepto de alimentos.

El apelante discrepa de esta decisión y si bien comparte que el motivo por el cual no visitaba a su hijo era el pacto que el exigía para ello disponer de habitación o vivienda, alega también en su recurso que si no visitó al menor a partir de 2010 lo fue por ser consciente de que el tiempo transcurrido no facilitaba la relación, como tampoco la facilitaba la madre, que se oponía a las visitas, por lo que interesa en el presente recurso se desestime la demanda y subsidiariamente se fije una limitación temporal al régimen de visitas.

TERCERO.-De lo actuado en el presente procedimiento es porcedente efectuar algunas consideraciones previas de carácter fáctico que permitan dar adecuada respuesta al recurso planteado. Así, efectivamente es probado que el pacto acordado en su día impedía al padre, que llegó a estar en situación de indigencia tras la ruptura de pareja, ver al menor. Sin entrar en este momento en la licitud de un pacto de dicha naturaleza, lo cierto es que el padre se vió impedido, obviamente por circunstancias no deseadas, de ver al menor. También es probado y así se deduce del informe técnico, que la madre es el referente del menor, que actualmente se encuentra próximo a cumplir 14 años y de sus manifestaciones se deduce cierta influencia carente de justificación, de connotaciones negativas respecto de la figura paterna. Así, (folio 225), se dice que la Sra. Antonia le planteó a su hijo que quizás judicialmente se acordase que tuviera que ver al padre, tras la celebración del juicio, sin que se haya explicado en ningún momento qué problema podía darse en tal caso. Igualmente sorprende la angustia de la madre, manifestada ante el técnico que suscribe el informe cuando afirma que si a ella le ocurriese algo, querría que el menor fuese con su actual pareja y no con su padre biológico, simplemente alegando que el padre no lo conoce y por los problemas que el padre dice tener y que se desconocen.

De otra parte, existe conflictividad entre ambos progenitores, y se acredita como tras la ruptura el padre mantuvo durante un tiempo contactos con el menor y que fue a raiz de una discusión con la madre cuando se volvieron a interrumpir, por decisión unilateral de esta última. El apelante manifiesta además, y ello no es cuestionado, que tiene un entorno familiar estable (pareja y vivienda en Tarrasa) y la propia demandante admite que el día 9 de julio de 2010 el padre, vía SMS se puso en contacto con la madre para poner en su conocimiento de que ya disponía de vivienda y que pasaría a ejercer su derecho.

De otra parte también resulta acreditado que el menor presenta ciertos problemas psicológicos y rechazo a la figura paterna, y que el padre se ha interesado por ellos poni'rndose en contacto con los profesionales que atienden al menor.

CUARTO.-Expuesto lo anterior, debemos señalar que la guarda de los menores y su relación con los padres deriva de la patria potestad y recordar, con la sentencia del TS de 4/11/2013 , que el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo se considera como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa; así los artículos 3, 9 y 18 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990, en los que se instaura como principio fundamental el interés superior del niño y obligan a los Estados Partes a respetarlo y tomar todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas garantizando el derecho del niño a relacionarse con ambos padres; así también el artículo 14 de la Carta Europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 y el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea

El artículo 236-4 del CCC dispone que los hijos y los progenitores, aunque no tengan el ejercicio de la potestad, tienen derecho a relacionarse personalmente. A su vez el art. 236-5 establece que la autoridad judicial puede denegar o suspender el derecho de los progenitores o de las demás personas a que se refiere el art. 236-4.2 a tener relaciones personales con los hijos, así como a variar sus modalidades de ejercicio, si incumplen sus deberes o si la relación puede perjudicar el interés de los hijos o existe otra justa causa. Existe justa causa si los hijos sufren abusos sexuales o maltrato físico o psíquico, o son víctimas directas o indirectas de violencia familiar o machista.

Señala la STS de 9 de julio de 2002, recurso 482/1997 , que el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30-4-1991 , 19-10-1992 y 22-5 y 21-7-1993 ). En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.

La STSJC nº 2/2014, de 9/1/2014, establece respecto del la decisión del menor, que 'el art. 233.11.1.e) CCCat dice en relación con los procedimientos de nulidad, separación o divorcio que, para establecer el régimen de guarda y custodia, deberá tenerse en cuenta, entre otros criterios, 'la opinión expresada por los hijos', sin precisar su edad, aunque el artículo 211-6, 2 ya había establecido que el menor de edad, de acuerdo con su edad y capacidad natural y, en todo caso, si ha cumplido doce años, tiene derecho a ser informado y escuchado antes de que se tome una decisión que afecte directamente a su esfera personal o patrimonial.

El derecho del menor a ser escuchado antes de tomar una decisión que le pueda afectar no significa, sin embargo, que su opinión o su voluntad hayan de ser determinantes en la resolución que se adopte. Su criterio debe tenerse en cuenta pero no puede erigirse en elemento decisorio. En otro caso se incurriría en el riesgo de convertir a los menores en sujetos y en objetos de la disputa de sus padres.

Así lo determina con claridad el artículo 233-11,1 que obliga a una ponderación conjunta de los criterios contemplados, siendo el único prevalente el del superior interés del menor (211-6,1). En este sentido, no es irrelevante que la opinión de los menores conste en el quinto lugar del artículo citado.

De este modo, los Tribunales valoraran el contenido de la audiencia del menor conjuntamente con otros factores ya que en ocasiones la voluntad expresada por los menores no coincide con la voluntad real ni con lo que les resulta más beneficioso.

Sin embargo, para que el deseo del menor con suficiente juicio pueda ser atendido siempre será necesario: a) que su opinión sea libremente emitida y su voluntad correctamente formada no mediatizada o interferida por la conducta o influencia de alguno de los padres; b) que sus razones sean atendibles por no venir inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, c) que no venga desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los cuales, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores.

QUINTO.-Ante estos hechos y con aplicación de las normas citadas y doctrina que las desarrolla e interpreta debe proederse a revocar parcialmente la sentencia teniendo en cuenta los informes técnicos que obran en las presentes actuaciones, que si bien ponen de manifiesto lo ajena que resulta la figura del padre para el menor, si bien se pone de manifiesto un rechazo injustificado a que el menor se relacionase con el padre (folio 225, así lo relata la madre al decir que si a ella le ocurriese algo no queria pensar que su hijo tuviera que ir con su padre biológico, sin alegar un motivo para ello). El apelante, por su parte, manifestó su pesar por no haber mantenido un contacto regular con el hijo, situación que se ha probado, fue también favorecida por la madre, que con cualquier motivo impedía el contacto padre e hijo, siendo ya muestra de ello la propia cláusula que se pactó inicialmente respecto del derecho de visitas. Asimismo, resulta ahora que el padre ha superado la situación de indigencia en que se vió sumido y dispone de una entrono familiar y residencia estable en Tarrasa.

De lo expuesto, y pese a la voluntad del menor, manifestada bajo el contacto exclusivo, con la figura materna lo cierto es que la solución que es recurrida presenta un efecto perverso, ya que cuanto mas tiempo pase mayor será el desafecto entre padre e hijo, cuando se está en un momento en que el mismo puede reanudarse de alguna forma. No se ha acreditado que el padre haya mantenido una actitud absolutamente ignorante de la existencia del menor y las advertencias del informe técnico sobre una posible situación de riesgo psíquico del menor no se concretan incluso parecen vinculadas en parte a la ausencia de la figura paterna.

Ateniéndonos a los referidos hechos, estimamos imposible y contrario a los intereses del menor el establecer un cambio de guarda o el restablecimiento de un régimen normal de relación entre padre e hijo, pero si conveniente el establecimiento de alguna forma de relación que permita, al menos, explicarse entre ellos, por lo que entendemos más adecuado comenzar por encuentros reducidos de un hora en un punt de trobada durante dos sábados alternos, para continuar incrementando la relación con otros dos sábados en que el contacto será de 2 horas y otros dos sábados alternos con unos encuentros de 4 horas, en las que se podría incluir la comida, todo ello supervisado por los técnicos del punt de trobada en orden a la conveniencia de pasar de una fase a la siguiente. En el caso de que la comunicación se restablezca y el contacto devengue factible, se pasará y la fase de sábados alternos completos de 10 horas de la mañana a 21 horas de la tarde, para continuar, en su caso, y siempre que el equipo técnico del punt de trobada lo estime procedente, con fines de semanas con pernocta de 10 horas del sábado a 21 horas del domingo. En el caso de que el régimen progresivo haya llegado desarrollándose positivamente y en sentido beneficioso para el menor al periodo de vacaciones de verano, estas se repartirán por mitad, reanudado el régimen de visitas de fines de semanas alternos en el periodo siguiente, sin que proceda establecer previsiones para las navidades de 2015 ya que para entonces el menor contará con 18 años y decidirá libremente respecto de sus relaciones con sus padres. El menor deberá ser recogido y reintegrado al domicilio de la madre, sin perjuicio que voluntariamente se traslade el solo al lugar de encuentro con el padre y regrese de la misma forma al domicilio de la madre. En ningún acaso podrá limitarse ni supervisarse el contacto telefónico o telemático del menor con su padre o hermanos, ya sea para llamar o recibir llamadas. Todo el proceso de acercamiento deberá ser acompañado de un tratamiento psicológico del menor, ya sea dispensado por el Satav o por perito judicialmente designado a cargo de los progenitores dentro del concepto de gastos extraordinarios.

Cabe recordar el contenido del art 776.3 de la LEC , que dispone que el incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de visitas. Y que el art. 158 del CC permite al Juez adoptar de oficio medidas tendentes a impedir que el menor sufra peligros o impedirle perjuicios

SEXTO.-Que la estimación en parte de la apelación planteada obliga a no hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR en partea la apelación interpuesta por D. Everardo contra la sentencia dictada el por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Reus cuya resolución revocamos en parte, y en consecuencia:

1º) Al objeto de procurar el restablecimiento de las relaciones del apelante con su hijo, se acuerda la práctica de encuentros reducidos de un hora en un punt de trobada a designar por el Juzgado de instancia, durante dos sábados alternos, para continuar incrementando la relación con otros dos sábados en que el contacto será de 2 horas y otros dos sábados alternos con unos encuentros de 4 horas, en las que se podría incluir la comida, todo ello supervisado por los técnicos del punt de trobada en orden a la conveniencia de pasar de una fase a la siguiente.

En el caso de que la comunicación se restablezca favorablemente y el contacto devengue factible, se pasará a una nueva fase de sábados alternos completos de 10 horas de la mañana a 21 horas de la tarde, para continuar, en su caso, y siempre que el equipo técnico del punt de trobada lo estime procedente y así lo informe oportunamente al Juez de instancia, con fines de semanas alternos con pernocta de 10 horas del sábado a 21 horas del domingo. En el caso de que el régimen progresivo haya llegado, desarrollándose positivamente y en sentido beneficioso para el menor, al periodo de vacaciones de verano, éstas se repartirán por mitad, reanudado el régimen de visitas de fines de semana alternos en el periodo siguiente, sin que proceda establecer previsiones para las navidades de 2015 ya que para entonces el menor contará con 18 años y decidirá libremente respecto de sus relaciones con sus padres.

2º) Todo el proceso de acercamiento deberá ser acompañado de un tratamiento psicológico del menor, ya sea dispensado por el Satav o por perito judicialmente designado a cargo de los progenitores dentro del concepto de gastos extraordinarios.

3º) En ningún caso podrá limitarse ni supervisarse el contacto telefónico o telemático del menor con su padre, ya sea para llamar o recibir llamadas.

4º) Sin hacer imposición de costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.