Sentencia Civil Nº 23/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 615/2014 de 04 de Febrero de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 615/14

SENTENCIA Nº 000023/2015

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a cuatro de febrero de dos mil quince.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra Dª CARMEN BRINES TARRASÓ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de GANDIA , con el nº 001252/2011, por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CASA000 representado en esta alzada por la Procuradora Dª ELVIRA SANTACATALINA FERRER y dirigido por la Letrada Dª MONICA MAS FRANQUEZA contra HABITAT LEVANTE SL representado en esta alzada por el Procurador D. RAMON JUAN LACASA y dirigido por el Letrado D. ANTONIO LUIS BRUNO ROMERO , contra D. Nemesio representado en esta alzada por la Procuradora Dª Mª DOLORES SIRVENT ESCODA y dirigido por ABOGADOS MARTÍNEZ MORALES , y contra D. Damaso representado en esta alzada por el Procurador D. FRANCISCO REAL MARQUÉS y dirigido por el Letrado D. FRANCISCO REAL CUENCA pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por HABITAT LEVANTE S.L. y D. Nemesio , asimismo D. Damaso formula impugnación de la Sentencia

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 1 de GANDIA , en fecha 14 de noviembre de 2.013 , contiene el siguiente: ' FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procuradora Sr. Ferrando Cuesta, en nombre y representación dela Comunidad de Propiestarios del edificio ' CASA000 ' sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de la Playa de Oliva, debo realizar los siguientes pronunciamientos: 1).- Condenar a los demandados Habitat Levante S.L., D. Nemesio y D. Damaso , a que con carácter solidario indemnicen a la demandante en la cantidad de doscientos quince mil cincuenta y cuatro euros con treinta y dos céntimos (215.054'32euros). 2).-Condenar a los demandados D. Nemesio y D. Damaso , a que con carácter solidario indemnicen a la demandante en la cantidad de ciento diez mil cuatrocientos ochenta y nueve euros con sesenta céntimos (110.489'60euros). 3).- Condenar a la demandada Habitat Levante S.L. a que pague a la demandante la cantidad de mil sesenta y nueve euros con sesenta y cinco céntimos (1.069,65 euros). 4).- Condenar a los demandados Habitat Levante S.L. y D. Damaso , a que con carácter solidario indemnicen a la demandante en la cantidad de siete mil ciento setenta y un euros con setenta céntimos ( 7.171,70 euros). Todas las cantidades referidas devengarán los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, los cuales se incrementarán en dos puntos desde la fecha de esta sentencia ( artículo 576 LEC ). No se realiza expresa imposición de las costas procesales, debiendo pagar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Contra la presente sentencia puede interponerse recurso de apelación ....'; así como el auto de aclaración de fecha 9 de diciembre de 2.013, cuyo DISPONGOdice: 'No ha lugar a rectificar la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2.013 dictada en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por HABITAT LEVANTE S.L. y D. Nemesio , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 26 de enero de 2.015.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la parte actora ejercitó acción por la que interesaba se dicte Sentencia por la que se condene a los demandados en forma solidaria al pago de la cantidad de 649.945,02 euros maás intereses legales y costas procesales que se generen durante el procedimiento.

Las partes demandadas comparecieron y formularon oposición a la demanda en los términos que constan en sus respectivos escritos y tras alegar los hechos y fundamentos que consideraron convenientes a su derecho, concluían interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los trámites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 1 de Gandia se dictó en fecha 14 de noviembre de 2013 Sentencia por la que estimaba parcialmente la demanda sin hacer expresa imposición de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.-Contra la referida Sentencia se alzan las representaciones de las partes demandadas Habitat Levante S.L. y D. Nemesio formulando sendos recurso de Apelación, asimismo D. Damaso formula impugnación de la Sentencia.

Pues bien, puede anticiparse ya desde este momento que valorado en conjunto el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el artículo 217 de la L.E.C . la Sala considera tales recursos de Apelación improsperables, y da por reproducidos los acertados fundamentos juridicos contenidos en la Sentencia impugnada, pues como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992 , si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que en su caso, resultare necesario, amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva. (la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 como de la Sala Primera del Tribunal Supremo Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ). Deben adicionarse por tanto unicamente a los fundamentos juridicos referidos, a efectos de resolver las cuestiones planteadas en esta alzada, las siguientes consideraciones:

Recurso de Apelación formulado por la representación de Habitat Levante S.L. que basa en los siguientes motivos de impugnación expuestos en sintesis:

1.-infracción por falta de la debida motivación e infraccioón de las normas reguladoras de la Sentencia.

A.-La sentencia resulta excesivamente escueta al no expresar de manera separada los pareceres de los cinco peritos intervinientes en el acto del juicio al respecto de la patologia relativa a la red de saneamiento, pues unicamente refleja el de dos de ellos, obteniendo una solucion demasiado simplista para la complejidad de lo analizado cuando con excepción del perito de la actora, el resto señalaron que la red de saneamiento ejecutada era absolutamente valida y no existian filtraciones por estar perfectamente impermeabilizados los cerramientos. Es en la parte final del fundamento juridico quinto, a la hora de concretar las partidas, formas, medios e importes economicos de las reparaciones donde se considera que se altera ese deber de motivacion de la resolución judicial. La mayor parte de los peritos, incluido el perito judicial Sr. Segundo , señalaron que la no ejecución de la red de saneamiento como inicialmente estaba proyectada y que no se pudo acometer por encontrarse ubicada por debajo del nivel freático, no podia ser en si misma considerada como un patologia o defecto constructivo resultando la ejecutada finalmente totalmente funcional. Afirmaron asimismo que no existia una proyección de sumideros sifónicos en los vestibulos previos de acceso al sotano en contra de lo manifestado por el perito de la actora, pero en caso de colocarse o haberse colocado en su dia, ello no evitaria la entrada de agua hasta dichos vestibulos y el daño a los muros de cerramiento precisamente por el diseño proyectual de aquellos y en contra de lo manifestado por el perito de la actora y el judicial Sr. Jesús Ángel , mantuvieron que si se ha realizado correctamente la impermeabilización del muro y escaleras de acceso a la planta sotano, concluyendo el perito Don. Segundo y asimismo los Sres. Eliseo y Feliciano que no existen filtraciones de ningun tipo en dichos cerramientos accesos y sotanos.

La Sala no comparte los argumentos vertidos en el motivo analizado: La STS de 13 de octubre de 2010 ha sido muy clara al señalar que en la interpretación de los artículos 24 y 120, apartado 3, de la Constitución Española , el Tribunal Constitucional, tras exigir que las sentencias contengan las razones que permitan conocer los criterios jurídicos en que se fundamenta la decisión - sentencias 196/2.003, de 27 de octubre , 262/2.006, de 11 de septiembre , y 50/2.007, de 12 de marzo - ha puntualizado que el derecho de los litigantes a una motivación jurídica no les faculta a exigir que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto y alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - Sentencia 165/1.999, de 27 de septiembre -, dado que es bastante con que se les expongan las razones decisivas que permitan, en último término, la impugnación de la decisión - Sentencias 56/1.987, de 5 de junio , y 218/2.006, de 3 de julio -, y tanto esta Sala - Sentencia de 16 de abril de 2.007 , entre otras- como aquel Tribunal - Sentencia de 174/1.987, de 3 de noviembre - han declarado que la motivación no tiene que ver con la extensión de los fundamentos de derecho y, en particular, que puede estar perfectamente motivada una decisión que se apoye en argumentaciones escuetas o concisas, y que tampoco cabe exigir que la motivación supere el ámbito objetivo de la propia decisión y, por lo tanto, del debate, delimitado por los elementos fácticos y jurídicos oportunamente introducidos en el proceso, en los momentos oportunos en una y otra instancia'. En el caso presente a juicio de la Sala, la Sentencia recurrida no solo no adolece del vicio que se le imputa, sino que ha argumentado de forma exhaustiva, ordenada, sistemática y en lenguaje accesible incluso a legos, los motivos y razonamientos que fundamentan el fallo, posibilitando a las partes conocer la razón de la decisión, que sustenta el fallo. Pero es que ademas y en cuanto al propio contenido de la valoracion probatoria, debe recordarse, que el Juez no puede incurrir en arbitrariedad, por lo que cuando se decide por una de las alternativas de las varias que haya o por uno de los dictamenes contradictorios optando por el que le resulta mas convincente y objetivo debe razonarlo, y asi se ha hecho en el presente caso, pues la resolución impugnada contiene una ponderada y razonable interpretación hermenéutica del resultado ofrecido por los medios de prueba aportados al proceso y en especial las pruebas periciales, valoración hermenéutica que de ningun modo se revela como arbitraria, irracional, errónea, desproporcionada, absurda, incongruente o contraria a las reglas de la lógica o de la sana crítica y que, por tanto, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, ha de prevalecer, en todo caso, en esta alzada, sobre la personal e interesada valoracion del recurrente. Se señala asimismo por la representacion la parte apelante que la Sentencia en relacion a la cuestion de la red de saneamiento que ha sido una de las mas debatidas a lo largo del procedimiento, se basa en los dictamenes periciales de la actora y del perito judicial Sr. Jesús Ángel , cuando el otro perito judicial Don. Segundo y los peritos de parte Don. Feliciano y Eliseo , no comparten la opinion de los primeros en el sentido de que la no ejecucion de la red de saneamiento inicialmente proyectada guarde relacion con algunos de los vicios detectados en el inmueble. Al respecto de esta cuestion, hay que señalar en primer lugar, que como no ignora el recurrente, los informes emitidos por los peritos judiciales gozan de especial predicamento en los Tribunales por la garantía de imparcialidad y objetividad de que se hallan dotados debido sin duda a la condicion de aquellos de personal auxiliar de la administración de justicia,ajeno al interes de las partes, a lo que hay que añadir generalmente la amplia preparación de los tecnicos y experiencia en casos como los que nos ocupa, con el crédito que ello les concede, y siendo lo cierto que en el caso presente existen dos informes periciales emitidos al dictado de las partes frente a otros dos realizados por los peritos designados judicialmente, los Sres. Jesús Ángel y Segundo , no es contrario a las normas de la logica que prevalezcan estos ultimos, y a su vez, dado que sus conclusiones difieren sensiblemente, el Tribunal, tras analizar tales dictamenes asi como tras haber procedido al visionado de la grabacion del juicio, ademas de compartir como ya se ha dicho las conclusiones expuestas por el Juzgador de Instancia en su Sentencia, (parrafo cuarto del fundamento juridico sexto) para justificar los motivos por los que se decanta por el dictamen emitido por Don. Jesús Ángel , podria añadir a los mismos, que no cabe duda de la superior cualificacion del arquitecto Sr. Jesús Ángel , para la emision del informe requerido, dandose la circunstancia, de que el referido tecnico constata la existencia de parte de los defectos evidenciados en la pericial de la demandante, que el resto de peritos, dicen no apreciar.

B.-La Sentencia, imputa de manera conjunta y solidaria la responsabilidad al arquitecto, aparejador y mercantil constructora, en cuanto a la totalidad de los importes a que obedecen todas las partidas incluidas en el apartado 1.3 (zonas comunes, planta semisotano y garaje) y 5 (exterior de las viviendas, fachadas, escaleras de acceso recayentes a la calle principal) del fundamento juridico quinto de la Sentencia, es decir, condena a la recurrente y al aparejador codemandado a pagar reparaciones en las que previamente ha determinado que no tenian responsabilidad alguna y debian ser absueltos. Sin embargo, determinar las concretas responsabilidades habria sido tan sencillo como haber acordado la practica de una diligencia final consistente en requerir al perito designado judicialmente a fin de que procediera al desglose economico de las partidas relacionadas en el fundamento juridico quinto de la Sentencia lo que hubiera evitado un pronunciamiento arbitrario.

Tampoco en esta cuestion coincide el Tribunal con el recurrente. Ciertamente, la Sentencia, al folio 1002 de las actuaciones y en relacion al apartado 1.3 denominado separacion y desplazamiento de la losa de la escalera con respecto al cerramiento de fachada ocasionando unas grietas que provocan la rotura del revestimiento mortero monocapa, asi como en lo concerniente al apartado 5 denominado daños en el exterior de la vivienda, imputa inicialmente la responsabilidad en exclusiva al arquitecto codemandado, y en cambio, condena solidariamente a todos los codemandados por considerar (folio 1014) -según razona- que no existe en el dictamen del Sr. Jesús Ángel una valoracion individualizada de ambos defectos; pero es que consultados el resto de informes periciales, tampoco es posible obtener una conclusión en cuanto al montante individual de las referidas partidas. En tal tesitura, debe tenerse en cuenta, que la representación de la promotora-constructora ahora recurrente propuso en el acto de la Audiencia Previa como medios probatorios el interrogatorio de parte, la documental y el reconocimiento judicial, por tanto, ni siquiera intento la práctica de prueba alguna de carácter tecnico, cuyo resultado -insuficiente a su juicio- ahora critica, como debiera haber hecho si asi convenia a sus intereses. Ciertamente, el articulo 435 de la L.E.C . establece que solo a instancia de parte podra el Tribunal acordar deteminados medios de prueba y añade que excepcionalmente podra acordar de oficio o a instancia de parte que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes oportunamente alegados si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas o independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitiran adquirir certeza sobre aquellos hechos. Pero no cabe duda de que en el presente caso no concurria ninguna de las circunstancias expuestas que hubieran determinado la adopcion de dicha medida de carácter excepcional. A todo ello hay que añadir que aun cuando la responsabilidad de los partícipes en el hecho constructivo por causa de los vicios ruinógenos de que adolezca la obra edificada (según el artículo 1.591 del Código Civil aplicable al caso) es, en principio y como regla general, individualizada, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el proceso edificativo, cuando el vicio ha sido provocado por una acción plural, (como seguidamente se vera que aquí acontece), sin que pueda apreciarse la proporción en que cada uno de los factores ha influido en la ruina ocasionada por la conjunción de causas, de modo que resulta imposible discernir específicas responsabilidades de técnico y contratista en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa, habrá de considerarse a todos los intervinientes en el proceso de edificar, responsables solidarios en base a una solidaridad impropia ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2003 , 14 de abril , 13 de mayo de 2002 , entre otras muchas). Por tanto en conclusión puede afirmarse, frente al alegato de la recurrente, que carece de fundamento la indefension en que dice verse sumida, cuando como mantiene la STC de 24 de septiembre de 2007 , 'esta excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión cuando es debida a la pasividad, de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan.'

C.-En cuanto al último parrafo del fundamento jurídico sexto de la Sentencia, detectando la infraccion advertida, trata de remediarla el Juzgador mediante una extrañisima imputación de responsabilidades en base a unos no justificados porcentajes de obra, de cuya aplicación resulta perjudicado el aparejador y doblemente perjudicada la recurrente. Dichas elucubraciones matemáticas resultan totalmente inadecuadas e impropias de una resolución judicial y ajenas al principio de seguridad juridica ademas de ser incongruentes. El reparto que realiza el juzgador de instancia no ofrece duda alguna a juicio de la Sala ni plantea incongruencia. El perito Sr. Jesús Ángel en su informe -al que se acoge el Juzgador de Instancia- establece claramente que el importe de las obras de reparacion de la zona ajardinada asciende a 93.363,56 euros. Dicha suma a cuyo pago resultan condenados unicamente el arquitecto superior y el arquitecto tecnico, coincide con un 33,94% del importe del presupuesto total de contrata (275.022,91 euros). Por tanto, del total importe de la reparacion que asciende a 325.543,92 euros, el Juzgador imputa precisamente el pago del 33,94% a los citados arquitecto superior y tecnico, es decir, 110.489,60 euros, en tanto que el porcentaje restante, dispone que conforme a lo razonado, dispone que se satisfara en forma solidaria por todos los codemandados, y ello parece a juicio del Tribunal adecuado, en cuanto ni el informe del Sr. Feliciano , Eliseo , ni siquiera el del Sr. Segundo , permiten realizar un cálculo mas pormenorizado, debiendose reiterar lo manifestado al resolver el motivo anterior en el sentido de que pudo la parte en el momento procesal oportuno para ello proponer las pruebas que tuviera por conveniente en aras a conseguir el resultado que propugna en esta alzada..

2.-Error material y falta de la debida motivación en Sentencia en cuanto a la fijación del informe del perito judicial Sr. Jesús Ángel como unico valido para establecer los importes económicos a que se contraen las reparaciones a efectuar en el inmueble objeto de la litis. Si en una patologia concreta el organo judicial se inclina por una pericial, pero a la hora de fijar el importe de la reparación decide aplicar el informe del perito judicial Sr. Jesús Ángel aun cuando su informe no contemple la patologia de manera concreta, se produce una total desargumentación y una indefensión jurídica y arbitariedad evidente. Por el contrario, a juicio del recurrente, si una patologia constructiva se imputa a uno de los codemnadados en base a la opinion de uno de los peritos intervinientes por parte del organo judicial, lo correcto sera que el quantum indemnizatorio al que se condene a aquellos sea el fijado por el mismo perito y no por otro.

En cuanto a las patologias relativas a la puerta 1 de los garajes y la piscina (fundamentos septimo y octavo de la Sentencia) dado que el Sr. Jesús Ángel no emitió dictamen al respecto ni valoración econoómica alguna el Juzgador se apoya en las valoracion del Sr. Segundo . Esta peculiar situacion situa a la recurrente en clara de indefension, dado que existe una diferencia economica de valoración de las reparaciones entre un dictamen pericial y otro del 400%.

Nuevamente pretende sustituir el recurrente la correcta valoración probatoria llevada a cabo por el Juzgador de Instancia por su interesado criterio, olvidando que para que la impugnación de la decision judicial prospere, es preciso en su caso demostrar que el juzgador ha prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica (Sª 10 de marzo 1.994), o ha conculcado las mas elementales directrices del razonar humano y lógico ( SS 11 noviembre 1.996 y 9 marzo 1.998 ), lo que desde luego aquí, no ocurre. Por el contrario, rige en materia probatoria el principio denominado de valoración conjunta ( SS. del T.S. de 23-2-99 , 25-9-01 , 8-4-03 y 3-2-04 , entre otras), sobre el que jurisprudencia reiterada (SS. del T.S. de 14-5-81 , 3-6-86 , 5-5-87 y 7-7-90 ) proclama que no es lícito combatir el resultado de la apreciación conjunta de la prueba por la consideración aislada de uno de sus elementos integrantes, asi como que la prueba pericial es de libre apreciacion por el Juez pudiendo afirmarse sin duda que los peritos no suministran al juzgador su decisión, unicamente le ilustran sobre las circunstancias del caso y le dan su parecer, aunque puede este llegar a conclusiones diversas a las que han obtenido los peritos sin verse obligado como aquí pretende hacer ver la apelante a adoptar unas determinadas directrices por el hecho de que coincidan con los intereses de uno u otro de los litigantes.

3.-Error material en la apreciacion de la prueba pericial al respecto de concretas patologias constructivas:

1.-Zonas comunes: escaleras abiertas de acceso a viviendas y garajes:

1.1)Manchas de humedades, moho y eflorescencias localizadas en parte inferior de las escaleras, paredes o cerramientos exteriores de las viviendas justo por debajo del encuentro de la losa de la escalera con el cerramiento que penetran en el interior de las viviendas provocando goteras, manchas de humedad, y desprendimientos de pintura y parte exterior de la barandilla de la escalera. Todos los peritos excepto el de la actora y uno de los judiciales, señalaron que no existen problemas de impermeabilizacion y mucho menos que las humedades tengan que ver con un problema de la red de saneamiento de la edificacion; no existia una proyeccion de sumideros sifónicos en los vestibulos previos de acceso al sotano en contra de lo manifestado por el perito de la actora, pero en caso de colocarse o haberse colocado en su dia, ello no evitaria la entrada de agua hasta dichos vestibulos y el daño a los muros de cerramiento precisamente por el diseño proyectual de aquellos. Ademas, en contra de lo manifestado por el perito de la actora y el judicial Don. Jesús Ángel , el resto mantuvieron que si se ha realizado correctamente la impermeabilizacion del muro y escaleras de acceso a la planta sotano. Debe revocarse por tanto el pronunciamiento condenatorio contra la recurrente respecto de la citada patologia y su consiguiente quantum indemnizatorio.

Como aparece de la lectura del informe pericial emitido por Don. Jesús Ángel , señala el tecnico en su informe respecto del punto analizado (5.1.1, 5.1.2 y 5.1.3 folios 950 y siguientes del tomo V) que nos encontramos con un sinfín de manchas de humedad en la cara inferior de las losas de la escalera y asi se constata en las fotografias que acompaña. Atribuye la causa a una insuficiente impermeabilizacion de las escaleras, lo cual hace que el agua atraviese el elemento constructivo aprovechando pequeños poros o juntas entre elementos y se manifieste en zonas alejadas del acceso del agua como el interior de las viviendas o la cara inferior de las escaleras. Advierte ademas otro problema importante, que es el alto grado de porosidad y de acumulacion de agua que presenta el material con que se ha resuelto el revestimiento exterior de la fachada y escaleras. Señala que la impermeabilización de las escaleras no ha sido efectiva ya que de haber sido asi, el problema no se habria producido. En el acto del juicio se ratifico en esta opinion señalando que la impermeabilizacion esta prevista en el proyecto y esta hecha, pero no ha funcionado bien, puesto que en las escaleras hay muchas humedades que atraviesan la losa de la escalera debidas a una incorrecta impermeabilizacion. Afirma asimismo el tecnico que las manchas de humedad en la paredes de las viviendas adyacentes a las escaleras entre la losa de escalera y el forjado inmediatamente inferior estan ocasionadas por el mismo problema de impermeabilización insuficiente asi como las manchas de humedad moho y eflorescencias en la pared que conforma la barandilla de las escaleras. A tenor de todo ello la Sala, comparte con el Juzgador de Instancia la opinion de que dicho defecto resulta acreditado, asi como el criterio de que el vicio es imputable tambien a la apelante, pues no cabe duda de que la impermeabilización se ha ejecutado defectuosamente, a lo que hay que añadir, y asi lo ha manifestado de forma reiterada la doctrina jurisprudencial, entre otras en Sentencia de 28 de enero de 1994 que entre las personas intervinientes en el proceso constructivo sujetas a la responsabilidad que en el citado precepto se regula al constructor-promotor, que reúne generalmente en una misma persona el carácter de propietario del terreno, constructor y propietario de la edificación llevada a cabo sobre aquél, enajenante o vendedor de los diversos locales o pisos en régimen de propiedad horizontal beneficiario económico de todo el complejo jurídico constructivo; en tal tesitura, no cabe duda de que si el diseño de las escaleras abiertas se realiza precisamente (según argumenta el perito de la actora en su informe al folio 216 tomo I) para no computarla como superficie construida según el PGOU de Oliva, y con ello obtener un mayor numero de metros cuadrados de superfice construida a la venta, tambien deberia haberse extremado la diligencia en la proteccion de dicho elemento constructivo por su parte, habida cuenta de su enorme exposicìón a los elementos atmosféricos, lo que desde luego aquí, como dictamina el perito judicial, no se ha hecho.

1.2)Grietas y fisuras horizontales y verticales en las barandillas de los rellanos intermedios de las escaleras de acceso a las viviendas a nivel del encuentro entre la losa de hormigon y la propia barandilla de fabrica de ladrillo y en el encuentro de la barandilla con el cerramiento de fachada. La solución propuesta por el perito Sr. Jesús Ángel es totalmente desproporcionada, es mas correcta la del Sr. Segundo , dado que las soluciones acogidas en la Sentencia consistentes en el refuerzo de la junta de union con malla incorporada al mortero monocapa ya se han intentado sin éxito, de ahi que lo que se impugna no es la responsabilidad de la apelante en este aspecto, sino la forma de reparación de la patologia, y su traducción económica considerando conveniente la propuesta por Don. Segundo .

Don. Jesús Ángel constata la existencia de esta deficiencia ocasionada por el mismo problema de impermeabilizacion insuficiente (folio 959 tomo V). El juzgador de Instancia tras recoger las conclusiones de todos los peritos intervinientes, la considera acreditada, a lo que no se opone la recurrente que no impugna la imputacion de responsabilidad, sino que lo que manifiesta es que el quantum indemnizatorio es mucho mayor conforme a la solución propuesta por Don. Jesús Ángel , que conforme a la del Sr. Segundo ; ademas, el refuerzo de la junta de union con malla incorporada al mortero monocapa ya se ha intentado sin éxito, por lo que considera mas adecuada la solucion propuesta por el referido Sr. Segundo , asi como por Don. Eliseo y Feliciano . Al respecto de dicha cuestion cabe reproducir los argumentos vertidos con anterioridad a lo largo de este fundamento juridico, debiendose señalar que lo cierto es que no existe ninguna prueba de carácter tecnico que avale las manifestaciones de la recurrente en el sentido de que el refuerzo de la union con malla incorporada al mortero monocapa ya se haya ejecutado por la apelante, pues el propio perito Don. Feliciano señala en su informe que consta que se han utilizado mallas de refuerzo en los revocos, aunque se desconoce si se han colocado efectivamente en estos puntos y propone como solucion tambien la introduccion de mallas de refuerzo (folio 593 tomo 3) por lo que se considera la solucion propuesta, y acogida por el Juzgador de Instancia, correcta.

1.3)Escaso desnivel de las mesetas o rellanos de las escaleras desde los cuales se accede a la zona ajardinada por lo que al ser escaleras abiertas se acumulan aguas pluviales en el rellano de la planta semisotano llegando a penetrar el agua hasta el interior de la misma planta lo que ocasiona humedades por capilaridad y eflorescencias en los muro y tabiques divisorios de los gajares penetrando al interior de los inmuebles. Este es un problema de escorrentia por el diseño y proyeccion de las escaleras de acceso a las viviendas como un elemento totalmente abierto, unido a una alarmante falta de mantenimiento.

La Sentencia, tras recoger las manifestaciones de los diferentes peritos intervinientes, nuevamente acoge al dictamen del perito judicial arquitecto superior, quien al respecto de esta cuestion señala (folios 953 y siguientes del tomo V) que esta patologia aparece debido a que las escaleras se han diseñado abiertas, por lo que la lluvia incide directamente sobre ellas, ademas existen problemas de ejecucion como las pendientes nulas en los rellanos de la planta baja lo que hace que el agua no evacue correctamente, y detalles constructivos como las gargolas de evacuacion de aguas que vierten el agua en zonas en las que el agua no se evacua y por tanto invade la planta semisotano. Indica asimismo que una de las causas de aparicion de este problema es que no se ha ejecutado red de saneamiento inicialmente revista coincidiendo con en este punto el perito de la actora, pero opta por una solucion mas economica y de mas facil ejecucion que la de realizar en estos momentos lo previsto en el proyecto de ejecucion; la Sala, a la vista de las conclusiones expuestas por el citado perito judicial no comparte en absoluto las argumentaciones de la apelante, pues con independencia de que como anteriormente se ha dicho la valoracion del Juzgador de Instancia no es arbitraria y por tanto ha de prevalecer frente a la mas interesada del recurrente, lo cierto es que el hecho de que el otro perito judicial insistiera como lo hizo durante el acto de la vista en el hecho de que dicha solucion no infringe la normativa y además ha sido adoptada en otras construcciones de gran relevancia, no implica automaticamente que en el caso presente fuera ni la solucion optima, ni siquiera la adecuada, a las particulares circunstancias del inmueble que nos ocupa pues curiosamente se ha acreditado lo contrario, y lo cierto, es que el perito judicial, Sr. Jesús Ángel pudo comprobar la existencia de los defectos denunciados en el informe de la actora, y constata que de existir la red de saneamiento inicialmente proyectada, estos no hubieran tenido lugar, debiendose reiterar lo ya manifestado con anterioridad en el sentido de que no obsta a la conclusion expuesta el hecho de que la recurrente manifieste que este es un problema de escorrentia por el diseño y proyecccion de las escaleras de acceso a las viviendas como un elemento abierto, (que como tambien se ha manifestado beneficiaba sus intereses), pues precisamente este debio ser motivo mas que suficiente para extremar la diligencia en la proyección y ejecución de las mismas, lo que evidentemente no se ha hecho, debiendo pechar, los intervinientes en el proceso constructivo con las consecuencias de tal omision.

2.-Zonas comunes: planta semisotano, garajes, concretadas en varios apartados: la Sentencia imputa una responsabilidad conjunta y solidaria de todos los codemandados cuando existen criterios de individualización y concreción de la responsabilidad fijados en la propia Sentencia e incluso se condena a los demandados tambien respecto de patologias que la propia Sentencia recoge como imputables a la comunidad por falta de mantenimiento. Y asi resulta que las humedades del apartado 3.1 no han sido comprobadas. Las manchas de humedad y desprendimientos de pintura de alfeizares del apartado 3.2 se atribuyen a la falta de mantenimiento por la mayoria de los peritos. El deficiente sellado del apartado 3.6 es según todos los peritos excepto el de la actora, debido a la falta de mantenimiento. Las humedades a traves de las juntas de dilatación del apartado 3.7 es unicamente apreciada por el perito de la actora. Y las grietas en antepecho de la terraza contempladas en el apartado 3.8 tambien. Por tanto la condena debe ceñirse a las patologias de los subapartados 3.3, 3.4 y 3.5.

Discrepa la Sala de tales afirmaciones: En cuanto al apartado 3.1 consistente en humedades por filtracion, capilaridad, eflorescencias, degradación de los revestimientos continuos y desprendimientos de pinturas en base de los cerramientos de albañileria y muros de hormigon armado de la planta semisotano, el perito judicial Sr. Jesús Ángel constata su existencia (folio 958 tomo V) y señala que una de las causas de su aparición es que no se ha ejecutado red de saneamiento en la que se preveia dotar a la planta semisotano de un red de sumideros sifonicos de recogida de aguas pluviales concetada a un sistema de bombeo; manifiesta el tecnico que las humedades provienen asimismo de la entrada de agua desde las escaleras abiertas de acceso a las viviendas y garajes asi como a través de la junta entre la losa y los muros, que no esta bien resuelta, por lo que debe darse por reproducido en aras a la brevedad cuanto se ha dicho al analizar motivos anteriores en referencia a estas cuestiones.

En cuanto al apartado 3.2 las manchas de humedad y desprendimientos de pintura a lo largo de los alfeizares de las ventanas de ventilacion de los garajes, son constatadas asimismo por el perito Sr. Jesús Ángel en su informe (al folio 961 de las actuaciones) atribuyendolas a una incorrecta impermeabilización de las juntas entre los huecos y los muros, lo cual es evidentemente, un defecto de ejecución imputable a la recurrente.

En lo atinente al punto 3.6 consistente en deficiente sellado y desprendimientos parciales de los revestimientos continuos asi como fisuras discontinuas, el citado perito Sr. Jesús Ángel señala en su informe que a pesar de dotarse a la planta semisotano de un falso techo continuo de escayola para tapar instalaciones, se puede observar que pese a las grandes dimensiones lineales de este no se han realizado juntas de dilatación por lo que se han agrietado por lo que propone la realizacion de una junta de dilatación, reparación de grietas y fisuras en falsos techos, nuevamente nos encontramos ante una defectuosa ejecución de la obra.

Lo mismo cabe predicar del apartado 3.7, respecto del cual el Sr. Jesús Ángel constata (al folio 960) que las juntas estructurales del muro de contencion no se han sellado convenientemente con material elastico, por lo que han aparecido unas grietas verticales que reproducen su trazado.

Por último, respecto de las grietas en el antepecho de la terraza que une el bloque de viviendas, -apartado 3.8- tambien observa el tecnico Sr. Jesús Ángel que en algun antepecho de terraza de vivienda en el exterior no se ha ejecutado la junta estructural en total continuidad lo que provoca grietas y fisuras, sinónimo de defectuosa ejecucion.

3.- Daños en interior de las viviendas: se trata en su inmensa mayoria de humedades por condensación apreciadas unicamente por el perito de la actora. El perito judicial Sr. Segundo , considera que se trata de humedades que aparecen por falta de ocupación de las viviendas y ventilación o inadecuado mantenimiento.

La Sala discrepa de tal razonamiento, pues aunque ciertamente la mayor parte de las deficiencias en viviendas han sido apreciadas por el perito de la actora, en todas las que fueron visitadas por el perito Don. Jesús Ángel , que son las numeros NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 se pudo constatar la existencia de humedades por capilaridad, (no por condensacion, como pretende hacer ver la recurrente) señalando que dicha patologia se vera paliada por las reparaciones efectuadas en el exterior de las viviendas, pues no hay que olvidar que ya al analizar en su informe los puntos 5.1.1, 5.1.2, y 5.1.3 señalaba el tecnico que la insuficiente impermeabilización de las escaleras, hace que el agua atraviese el elemento constructivo aprovechando pequeños poros o juntas entre elementos y se manifieste en zonas alejadas del acceso del agua como el interior de las viviendas, asi como que las manchas de humedad en la paredes de las viviendas adyacentes a las escaleras entre la losa de escalera y el forjado inmediatamente inferior estan ocasionadas por el mismo problema de impermeabilización insuficiente. Este dictamen resulta coincidente con el emitido por el Sr. Jose Ángel en el sentido de que las humedades son consecuencia del agua que entra a traves de los rellanos de acceso a la planta sotano y eso es como consecuencia de no haber colocado la red de sumidero y saneamiento en la planta sotano, y suben por capilaridad. El propio Don. Segundo hubo de reconocer durante su intervención en el acto del juicio que los problemas de las viviendas que dan a las escaleras vienen ocasionados por el hecho de empaparse estas de agua, y Don. Jesús Ángel manifestó reiterando su informe que las humedades: estan ocasionadas por capilaridad y una de las cinco que inspecciono, presenta además un problema de gotera; afirmó tambien que las viviendas que dan a los rellanos de las escaleras, en concreto la vivienda NUM004 tenia bastantes humedades y una patologia que no tenia el resto: fisuras en la pared del comedor que da a la escalera exterior. Señaló, ante la insistencia del resto de tecnicos en imputar la causa de las humedades al hecho de estar deshabitadas las viviendas durante practicamente todo el año (que por cierto es un hecho que en absoluto resulta probado, no pudiendose considerar por tanto mas que una mera elucubracion) que esta circunstancia puede producir ciertas humedades por condensacion, no obstante, manifesto seguidamente que se ratificaba en las conclusiones expuestas en su informe en el que como se ha visto señala que las humedades son producidas por capilaridad, no por condensación. Por tanto, ha de concluirse en el sentido de entender como lo hace el Juzgador de Instancia, que esta patologia no puede desligarse o analizarse separadamente del resto de las detectadas, pues existiendo humedades generalizadas en grandes partes del edificio expuestas al exterior, es lógico que estas lleguen a transmitirse al interior de las viviendas.

4.- Patologias en la piscina comunitaria: la totalidad de los peritos a excepción del de la actora, comprueban en su visita al inmueble que la piscina se encuentra en perfectas condiciones. El vaciado anual es el causante directo y unico de las patologias reclamadas por la acción degradante debida al rejuntado de azulejos y vaso de la piscina, que además tiene el efecto de encontrarse vacia durante nueve meses al año. La Sentencia aprecia una especie de concurrencia de culpas y divide el coste económico de las reparaciones en dos partes, condenando a constructora y aparejador a abonar la mitad del importe.

La Sala comparte otra vez mas la acertada conclusion del juzgador de Instancia, toda vez que contradiciendo las manifestaciones de la recurrente el Sr. Jose Ángel manifestó durante el curso de su intervención que en cualquier caso, el vaciado de la piscina afectaria al revestimiento pero no seria causante de las fisuras que se produzcan en el vaso ni en el rejuntado de la piscina. Pero es más, el propio perito Don. Feliciano en su informe señala que las causas del desprendimiento del gresite pueden estar en la ejecucion en origen del revestimiento por un defecto de calidad de los morteros de agarre y rejuntado. Y Don. Eliseo , constata en el suyo que no ha encontrado en el proyecto las indicaciones de que se debian prever juntas de dilatacion en el revestimiento de la piscina. Todo ello, unido al improcedente mantenimiento de la piscina de referencia, lleva a calificar de acertada la solución escogida en este concreto punto por la Sentencia impugnada.

4.-Incongruencia extra petita: la actora no reclama partida relativa a gastos generales de la ejecución, ni partida en concepto de beneficio industrial, ni la aplicación del IVA limitandose a establecer un quantum indemnizatorio ajustado al presupuesto de ejecución material de la obra. No procede por tanto la inclusión de las partidas indicadas.

La incongruencia 'extra petita' o por exceso, tiene lugar, conforme declara la jurisprudencia, cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida en el pleito, representando efectivo desajuste del fallo y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el pleito, (sentencias del Tribunal Constitucional 82/2000 y de esta sala de 11-4-2000, 13-6-2002, 8-11-2002 y 5-5-2004). En el caso presente, sin embargo, a juicio de la Sala no concurre dicha circunstancia, pues debe observarse, que el petitum de la demanda formulada por la actora se limita a exigir el pago de cierta cantidad, sin pormenorizar de forma alguna las partidas o conceptos que deben integrar dicha suma unitaria, y frente a ello, el Juzgador de Instancia, se ha limitado en el fallo de la Sentencia ahora apelada a conceder tambien una suma determinada, si bien inferior a la inicialmente pretendida por el actor, por lo que en tal tesitura, no es posible mantener que la Sentencia ha incurrido en ninguna forma de incongruencia.

5.-Infracción de la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la evitación de la aplicación rigorista sobre la interpretación actual del principio procesal in illiquidis non fit mora; en los supuestos como el presente en que existe una gran diferencia entre el valor de lo solicitado y lo concedido en Sentencia, asi como en la existencia de razonabilidad en la oposición a la demanda. Procede suprimir el pronunciamiento de condena a los demandados al abono de los intereses legales de la indemnización concedida desde la fecha de interposición de la demanda.

Las extemporaneas alegaciones del recurrente, contenidas en este ultimo motivo de impugnación no pueden prosperar en esta alzada en aplicación del principio de preclusion recogido en el artiículo 456 de la L.E.C. que viene a establecer la prohibición de la 'mutatio libelli', pues la apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione nihil innovetur' ( STS, entre otras, de 28-11-1983 y 2-12-1983 , 6-03-1984 y 20-05-1986 ). El órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio 'tantum devolutum 'quantum' apellatur', debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar esta su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio con infracción del articulo 24 CE en cuanto no pudieron ser rebatidas tales argumentaciones en el momento oportuno ( SSTS 15-4-1991 , 14-10-1991 , 28-1-1995 , 28-11-1995 ) y no se le dio la posibilidad de alegar y probar lo conveniente a su derecho ( STS 3-4-1993 , que cita las de 5-11-1991 , 20-12-1991 , 18-6-1990 , 20-11-1990 e igualmente STS 25-2-1995 ). En el caso presente, como se constata de la lectura del escrito de contestacion, ninguna alusion se contiene en el mismo a la cuestion que se pretende introducir ahora en el debate, lo cual ha de conllevar como se ha explicado la desestimacion de la misma por resultar novedosa y por tanto extermporanea.

Procede en consecuencia con desestimacion del recurso de Apelacion interpuesto, resolver conforme se dira en el fallo de la presente sentencia.

La representacion de D. Nemesio formula asimismo recurso de Apelacion que fundamenta en los siguientes motivos de Apelacion:

1.-Incorrecta aplicación del articulo 1591 del Codigo Civil . Inexistencia de responsabilidad del arquitecto: no es posible que se condene al recurrente por un supuesto vicio en el diseño del proyecto como de forma reiterada señala el Juzgador de Instancia cuando todos los peritos intervinientes coinciden en que el proyecto no incumple normativa alguna. Ademas el perito judicial Sr. Segundo manifesto durante su intervencion que las humedades existentes son un problema estetico, por lo que carece de cobertura ante la accion que se propugna por la actora de vicio de la construcion al amparo del articulo 1591 del Codigo Civil . En relacion a las grietas/fisuras, el perito judicial Sr. Segundo manifesto que se trata de fisuras de carácter estetico, que en ningun caso tienen carácter ruinogeno. Ninguno de los peritos intervinientes manifesto lo contrario. Por tanto procede absolver al recurrente. Por ultimo y en relacion a las deficiencias que se reclaman en el interior de las viviendas y que se reduce a la existencia de humedades, las mismas, no solo son puntuales, sino que obedecen a la falta de mantenimiento, ademas, en ningun caso afectan a la habitabilidad del inmueble.

La Sala se muestra en total disconformidad con este alegato:D ebemos recordar primeramente en lo que al arquitecto superior director de la obra se refiere, como le competen tanto la elaboración del proyecto, como la de supervisión general de la obra, y de vigilancia de la misma, estableciendo las adaptaciones y modificaciones que puedan requerirse con el fin de alcanzar la realización total de lo proyectado. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1995 define el Proyecto de ejecución como la fase del trabajo que desarrolla el proyecto básico, con la determinación completa de detalles, y especificaciones de todos los materiales, elementos, sistemas constructivos y equipos y puede llevarse a cabo, en su totalidad antes del comienzo de la obra, o parcialmente, antes y durante la ejecución de la misma. Su contenido reglamentario es en principio suficiente para obtener el visado colegial necesario para iniciar las obras; En cuanto a la direccion de obra según la referida Sentencia constituye la fase en la que el Arquitecto lleva a cabo la coordinación del equipo técnico-facultativo, la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así como la adopción de las medidas necesarias para llevar a término el desarrollo del Proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que puedan requerirse con el fin de alcanzar la realización total de la obra, de acuerdo con lo que establece el Proyecto de ejecución correspondiente. Puntualizando aun mas, en cuanto a la responsabilidad del arquitecto director, debemos citar la sentencia de la Sala Primera de 25 deoctubre de 2004 , que a este respecto establece: ' La jurisprudencia de esta Sala de Casación Civil mantiene una línea jurisprudencial bien definida para delimitar las responsabilidades de los Arquitectos, teniendo en cuenta que no cumple por entero su misión con la redacción del proyecto de obra, sino que cuando asume su dirección se alinea como protagonista principal en el proceso material de su ejecución, lo que le impone modificar, corregir y cumplimentar el proyecto en aquellos aspectos que suponen omisiones, insuficiencias o incorrecciones y si alguna pauta constructiva quedase sin revisar debidamente en el proyecto deberá adoptar las previsiones necesarias que se adecuasen a la obra ( Sentencia de 10-7-2001 ), correspondiéndole también como función principal, al ser el encargado de la obra y por imperativo legal, la superior dirección y control de la misma y el deber de vigilar que su ejecución sea lo mas correcta posible ( Sentencia 19-11-1996 ), lo que no obsta el ejercicio de funciones convergentes atribuidas a los integrantes de otros cuerpos técnicos en las respectivas actividades que les incumben ( Sentencia de 15-4-1991 ), ya que los Arquitectos son responsables últimos como realizadores y directores del proyecto y por tal razón no basta con que se limiten a hacer constar en el Libro de Ordenes las imperfecciones que aprecien, pues se les impone un plus mayor en su gestión directora superior, ya que deben en todo momento comprobar las rectificaciones o subsanaciones ordenadas y antes de emitir el certificado final aprobatorio de la construcción, único medio de garantizar a los posteriores adquirentes que no resulten defraudados en sus aspiraciones a una habitabilidad posible, segura y cómoda, conforme a las directrices que sienta la sentencia de 12 de noviembre de 2003 ( que cita las de 16-3-1984 , 5-7-1986 , 9-3-1988 , 7-11-1989 y 19-11-1996 ).' Pues bien, sobre la base de estos conceptos generales que determinan los limites sobre los que se proyecta el ambito de actuacion y de responsabilidad del arquitecto, debe dilucidarse a continuacion, si la doctrina jurisprudencial ha admitido entre los vicios determinantes de ruina funcional aquellos que derivan de la existencia de humedades, para deducir de ello si resulta por tanto incardinable la pretension reparadora ejercitada, en uno de ellos, descendiendo acto seguido al analisis de los pormenores del caso que nos ocupa en cuanto a la prosperabilidad del recurso de Apelación formulado. Y en lo atinente a esta primera cuestión, puede citarse por todas la STS de 28 de mayo de 2001 que afirma que: la denominada ruina funcional tiene lugar en aquellos casos en que los defectos constructivos afectan a la idoneidad de la cosa para su fin, y en la que entra en juego el concepto o factor práctico de la utilidad, siendo numerosas las resoluciones recientes referentes a la misma ( SSTS., entre otras, 26 febrero , 21 marzo y 16 noviembre 1996 ; 30 enero y 29 mayo 1997 ; 4 marzo , 8 mayo y 19 octubre 1998 , 7 marzo 2000 y 8 febrero 2001 ); y dentro de este tipo de vicio ruinógeno se comprenden aquellos defectos de construcción que por exceder de las imperfecciones corrientes producen una violación del contrato, o una inhabilidad del objeto, es decir, aquellos defectos que tienen una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino, habiendo sido varias las decisiones de este Tribunal en que se han contemplado supuestos en relación con defectos constructivos determinantes de humedades. Así, entre otras, las Sentencias de 30 noviembre 1993 , 18 noviembre 1996 y 5 marzo 1998 , las tres sobre humedades en sótanos, 25 junio 1999 en relación humedades en paredes y techo, y 9 marzo 2000 que hace referencia a filtraciones de agua que afectan a trasteros y garajes de edificio procedentes de las subidas del nivel freático de las aguas de un río próximo. Por tanto, en principio y a tenor de la doctrina citada, como seguidamente se explicara, es posible responsabilizar al arquitecto superior por los defectos detectados en el caso presente. El motivo perece.

2.-Zonas comunes: escaleras abiertas de acceso:

1.1Manchas de humedades, moho y eflorescencias localizadas: el juzgador de instancia en relación con esta deficiencia condena al arquitecto por una defectuosa direccion de la obra (fundamento juridico quinto) y por un error en la eleccin del monocapa. Todos los peritos coinciden en que el diseño de las escaleras abiertas no incumple normativa alguna, lo único que implica es un mayor mantenimiento que no se ha llevado a cabo por la comunidad demandante. Nos encontramos ante un edificio cuyo certificado final de obra es de junio de 2002. Además, ninguno de los peritos considera que la utilización del monocapa sea causa eficiente en la aparición de la deficiencia, ni siquiera el perito de la actora. En cualquier caso, si la causa de las humedades fuera el monocapa, las mismas no tendrian carácter puntual, sino que afectarian al revestimiento del edificio de forma generalizada.

Asi pues, la naturaleza puntual y estetica de esta dificiencia supone la absolución del arquitecto quien como alta direccion no es el agente que tiene encomendada la vigilancia inmediata de la ejecución, sino que esta funcion le compete solo y exclusivamente al arquitecto técnico. Además la impermeabilizacioón estaba adecuadamente prevista y desarrollada en el proyecto aun no siendo esta exigida por la normativa. Por tanto la causa de las deficiencias es imputable a una defectuosa ejecucion de carácter puntual.

Discrepa la Sala nuevamente de las afirmaciones del recurrente, señala la STS de 23 de febrero de 2010 que 'no es función profesional de los arquitectos técnicos la designación de materiales a emplear en una obra proyectada y dirigida por arquitecto....Esta Sala ha manifestado con reiteración que quien elige y es responsable de la elección de los materiales es el arquitecto . Cita las SSTS de 26-10-1984 (cambio de revestimiento exterior ), 14-7-1988 (no intervención del aparejador en la elección del terrazo ), 8-10-1990 (defectos de proyecto y no de inadecuación de materiales), 27-4-1995 , ( la elección del material corresponde a los arquitectos ), 19-10-1998 (personal intervención del arquitecto en la selección del material), 1- 2-2002, 24-6-2002, 29-12-2003 (obligaciones del arquitecto '. Asimismo, las sentencias del Tribunal Supremo de uno de febrero de 2002 y 29 de diciembre de 2003 distinguen las diversas fases de trabajo de los Arquitectos Superiores (estudio previo, Anteproyecto, Proyecto básico, Proyecto de Ejecución, Dirección de obra, y Liquidación y Recepción de la obra) y declaran respecto a la Dirección en obra, que constituye la fase más significativa en la que el arquitecto lleva a cabo la coordinación del equipo técnico-facultativo de la obra, la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así como la adopción de las medidas necesarias para llevar a término el desarrollo del proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que puedan requerir con el fin de alcanzar la realización total de la obra, de acuerdo con lo que establecen el Proyecto de ejecución correspondiente; contemplando estas sentencias la responsabilidad del Arquitecto cuando concurre una defectuosa dirección de la obra o su defectuosa vigilancia, conceptos y circunstancias que no son en modo alguno ajenos a las funciones del arquitecto como técnico superior, sino que vienen a forma parte esencial de su cometido profesional. Las sentencias del Alto Tribunal de 3 de abril de 2000 y 5 de abril de 2001 , con cita de otras muchas, mantienen la responsabilidad del Arquitecto por la superior dirección de la obra, lo que implica actividades importantes de control o vigilancia de la ejecución e inspección adecuada, con el deber de dar las instrucciones y órdenes oportunas para la corrección de la labor constructiva, respondiendo por culpa 'in vigilando' de las deficiencias fácilmente perceptibles; y las sentencias del mismo Tribunal de 23 de diciembre de 1999 y 25 de julio de 2000 aluden a la amplitud de las obligaciones del Arquitecto, del siguiente tenor: a) que la construcción se ejecute en cuanto a su forma con arreglo a los normas constructivas especificadas en el proyecto, o, si alguna quedara sin especificar, de lo que se decida en obra. b) de que se ejecute con arreglo a las normas legales y técnicas que rijan la realización del proyecto. c) de que la obra ejecute el proyecto aceptado y contratado, con el mantenimiento de sus formas, dimensiones, calidades y utilidad; correspondiendo al arquitecto encargado de la obra, por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de órdenes las que hubiere impartido'. En el caso presente el arquitecto Sr. Jesús Ángel señala como causa de las deficiencias que son objeto de este motivo (folio 951 tomo V) la insuficiente impermeabilizacion de la escalera lo cual hace que el gua atraviese el elemento constructivo aprovechasndo pequeños poros o juntas entre elementos y se manifieste en zonas alejadas del acceso del agua como el interior de las viviendas o la cara inferior de las escaleras. Existe tambien otro problema importante que es el alto grado de porosidad y de acumulacion de agua que presenta el material con que se ha resuelto el revestimiento exterior de las fachadas, incluyendo las escaleras; este material tiene gran poder absorvente y hace que el agua se quede en su interior un largo tiempo por lo que tarda en secar y facilita la entrada de este agua durmiente a otros elementos colindantes. Concluye el tecnico que la impermeabilización de las escaleras no ha sido efectiva, ya que de haber sido asi, los problemas no se hubieran manifestado. En esta tesitura coincide la Sala con el juzgador de instancia en considerar, conforme a la doctrina ampliamente expuesta, que una cosa es no incumplir la normativa, y otra, que el inmueble permita en la forma en que finalmente se ha proyectado y ejecutado, disfrutarlo en optimas condiciones de habitabilidad, que es a lo que tienen derecho los compradores, y que en el caso presente, a juzgar por las fotografias que obran en las actuaciones, es una premisa que no se cumple. Pues teniendo en consideracion la naturaleza y configuracion del edificio proyectado y su ubicación, el recurrente no solo debio extremar la precaucion en la eleccion de los materiales, sino vigilar, pues esta era su competencia como se ha dicho reiteradamente, que aquellas zonas especialmente expuestas o sensibles, como señala el juzgador de instancia, se ejecutaran con especial esmero, lo que a juzgar por el resultado, no se llevo a cabo por su parte. El propio Sr. Jesús Ángel manifestó durante su intervencioón en el acto del juicio que la solucin seria reimpermeabilizar nuevamente todas las escaleras.

1.2Grietas y fisuras horizontales y verticales: los peritos coinciden en que no podemos hablar de grietas, sino de fisuras, que las mismas tienen carácter estetico y que en ningun caso pueden tener carácter ruinogeno. Asimismo coinciden los peritos en que la causa de su aparicion es propia de los movimientos de dilatación/contracción producidos por los diferentes coeficientes de dilatación termica de los materiales habiendo contribuido a la aparicioón de dichas fisuras el inexistente mantenimiento de las juntas de dilatación por parte de la comunidad de propietarios. A pesar de ello el Juzgador de Instancia decide condenar al arquitecto superior porque según acredita existe una deficiencia del calculo estructural y una defectuosa elección del material. El perito Don. Eliseo en ningun momento manifestó que la aparicion de fisuras fuera imputable a un defectuoso calculo estructural sino que las pequeñas fisuraciones son propias del asentamiento de cualquier edificio.

Nuevamente el perito Sr. Jesús Ángel señala que esta patologia esta ocasionada por el mismo problema de impermeabilización insuficiente que se ha comentado en el punto precedente, ello puesto en relacion con el alto indice de porosidad y de acumulacion de agua del revestimiento de los paramentos de fachada realizados en revestimiento monocapa, por lo que aplicando los criterios de imputacion ya expuestos, es indiscutible que la responsabilidad en la producción de estos defectos ha de ser extendida tambien al arquitecto superior.

1.3Separación y desplazamiento de la losa de la escalera con respecto al cerramiento de fachada, ocasionando unas grietas que provocan la rotura del revestimiento del mortero monocapa. Los argumentos para patrocinar la absolución del arquitecto son idénticos a los expuestos en el apartado anterior.

Al respecto de esta cuestion ha de decirse, que se señala por el perito Sr. Feliciano respecto de esta deficiencia que se halla directamente relacionada con el calculo estructural del proyecto de ejecución y por tanto la unica responsabilidad es del arquitecto proyectista. Por su parte el Sr. Segundo manifiesta en su informe que esta deficiencia se produce por los movimientos de dilatación y contracción debidos a las diferencias de los coeficientes de ditalación térmica de los materiales (hormigon de la losa de escalera y ladrillo ceramico de las fachadas y murete de la barandilla) que hace que se dilate y contraiga y acabe separandose del tabique, por lo que resulta obvio a juicio del Tribunal que esta contingencia debio ser tenida en consideracion por el arquitecto autor del proyecto durante la elaboracion del mismo.

1.4Escaso desnivel de las mesetas por relleno de las escaleras de los cuales nace la zona ajardinada. Humedades por capilaridad, inflorescencia de los muros y tabiques divisorios de los garajes que penetra al interior de los inmuebles. La razon alegada por el Juzgador de Instancia para justificar la condena del arquitecto es la red de saneamiento. No es cierto como indica el Juzgador de Instancia que exista un error de proyecto ni tampoco que la red de saneamiento se haya ejecutado de forma incorrecta. Tampoco es cierto que sea necesario dotar a la zona de un drenaje especifico, y que lo que realmente quedo acreditado es que las entradas de agua que dan lugar a filtraciones y por tanto a humedades se producen tras lluvias abundantes a traves de los encuentros de la losa con el muro, por una deficiente ejecución de los mismos, revistiendo dicha deficiencia carácter puntual.

Comparte la Sala nuevamente el criterio del juzgador de instancia en el sentido de que no exime de responsabilidad al arquitecto el hecho de que al no poderse ejecutar la red de saneamiento prevista inicialmente, se haya adoptado otra distinta, similar a la escogida en un emblemático edificio de esta ciudad. En primer lugar, el arquitecto superior debio hacer -previamente a elaborar el proyecto- las comprobaciones necesarias para determinar la adecuacion de la red de saneamiento pretendida a las condiciones fisicas del terreno, cosa que al parecer no llevo a cabo, y en segundo lugar, como tambien se ha señalado ya en esta propia resolucion, la solucion sustitutoria adoptada, según constata el perito judicial Sr. Jesús Ángel , tampoco es acertada y consiste en una red de canaletas que recoge el agua desde los vestibulos hasta los pozos situados al final de cada rampa de acceso al sotano donde estan alojadas las bombas de extracción para su evacuacioón hasta la red general situada en la via pública. Pero es que además, a todo ello hay que añadir que segun, constata el perito judicial en su informe, en los proyectos estudiados en la dependencias del Ayuntamiento de Oliva, que son los que han servido para la concesión de licencia de obras no se han encontrado detalles de la red de evacuacion de aguas, trazados, diametros etc.lo cual es indicativo por si solo de la falta de previsión del arquitecto director de la obra en cuanto a esta importante cuestion, causante sin duda, del deficiente resultado producido.

3.-Zonas comunes: zona ajardinada:

Existencia de mohos y humedades en el revestimiento de la zona ajardinada. El Juzgador de Instancia condena al arquitecto porque considera que existe un error del proyecto al no haber previsto un sistema de drenaje y recogida de aguas. Sin embargo el sistema de drenaje es innecesario por la propia porosidad del terreno. No incumple ninguna normativa atestar el cesped a la fachada. Lo que existe es una evidente falta de mantenimiento. Por otro lado, las filtraciones no se producen a traves del muro, sino a traves de los encuentros, debido ello a una deficiente ejecución de los mismos de carácter puntual por tanto la responsabilidad seria del ejecutor material de la obra. Además el ejecutar o no un zocalo en la fachada no hubiese eliminado la existencia de humedades lo que si lo hubiese evitado es una correcta impermeabilización de los muros conforme estaba prevista en el proyecto.

La defectuosa actuacion que en este caso se imputa al aquitecto director de la obra se concreta por el Juzgador de Instancia en no haber diseñado en el proyecto ningun sistema de drenaje y recogida de aguas pluviales o escorrentia del riego por aspersion para reconducir dichas aguas a la red de saneamiento, no habiendose previsto tampoco la ejecución de una acera perimetral entre el jardin y la fachada y/o un zocalo que hubiese evitado o reducido la existencia de humedades. El perito judicial arquitecto superior Sr. Jesús Ángel , señala que dichas humedades se producen por efecto directo de la lluvia y del riego sobre los paramentos y constata que no ha encontrado en proyecto mencion alguna a la ejecucion de una acera perimetral o zocalo que hubiera protegido las fachadas de estas manchas evitando en gran medida la suciedad. Además, según mantuvo el perito de la demandante durante su intervencion en el acto del juicio tras una cata de 50 o 60 cms. comprobó que no existia ni impermeabilizacióin ni lamina de drenaje pese a ser un muro enterrado. Y señalo que el RD 107/91 que entro en vigor en el año 90 preve la colocación de una impermeabilizacioón. Por su parte, Don. Eliseo manifestoó durante su declaracioón que el muro exterior esta enlucido con un mortero monocapa que es poroso y produce en mayor medida el crecimiento de moho. El Sr. Segundo manifesó que las humedades y suciedades de las fachadas especialmente las orientadas al norte se producen porque no se ha incorporado una acera perimetral de proteccion. Además, hay agua en el subsuelo a causa del riego y asciende por capilaridad por los muros. Que duda cabe de que todas estas circunstancias, directamente productoras de humedades debieron ser previstas por el arquitecto autor del proyecto, aun cuando la normativa no las exigiese expresamente, pues como ya se ha afirmado reiteradamente, el objetivo no ha de ser el cumplimiento estricto de la normativa, sino el cumplimiento del contrato de obra suscrito, conforme a las normas de la lex artis, entregando el inmueble proyectado en perfectas condiciones de habitabilidad.

4.-Zonas comunes: planta semisotano garaje: el juzgador de instancia condena al arquitecto por entender que ha existido un error en el proyecto en cuanto a que no se ha ejecutado la red de saneamiento inicialmente prevista y por falta de prevision, según indica de las juntas de dilatación en el techo de la escayola. En cuanto a la red de saneamiento ha de darse por reproducido lo dicho anteriormente. En cuanto a las fisuras aparecidas en los techos de escayola, tienen carácter meramente estético, cuya causa reside en una ejecución defectuosa. Por otro lado, parece desproporcionado que se condene al arquitecto por las deficiencias de las zonas comunes en planta semisotano alegando que este no ha previsto un sistema de drenaje que resulta innecesario pues las humedades aparecen por una defectuosa ejecución de los encuentros y por una defectuosa impermeabilización, ambas cuestiones de ejecución.

Han de darse por reproducidos tambien por el Tribunal los argumentos ya vertidos en cuanto a la falta de ejecucion de una red de saneamiento, resultando la que se ha ejecutado, manifiestamente insuficiente, siendo esta circunstancia según informa el perito Sr. Jesús Ángel , una de las causas de las manchas de hunmedad detectadas en muros y solera; con independencia de ello, es lo cierto que corresponde como tambien se ha manifestado al arquitecto superior la vigilancia de la obra que no se ha llevado a cabo pues en el acto del juicio coincidieron los tecnicos en señalar que existe una incorrecta impermeabilizacion de las juntas entre los huecos y muros, faltan juntas de dilatacion en la escayola que no esta prevista el proyecto, no se ha ejecutado con total continuidad la junta estructural de dilatacion sobre los tabiques de los garajes y los falsos techos de escayola y no se ha respetado la separacion en la ejecucion del revestimiento de yeso y pintura, extermos estos facilmente detectables por un arquitecto superior. La doctrina jurisprudencial considera que en el arrendamiento de obras la responsabilidad de los arquitectos superiores no dimana como se ha dicho solamente en los casos de defectuosa redacción en el proyecto, sino también cuando se aprecie una falta de diligencia en la dirección , incumbiéndole como deber ineludible el de vigilancia de forma tal que bajo sus órdenes y superior inspección actúan todos los demás, y al que en su condición de supremo responsable de la edificación le es exigible una diligencia no confundible con la del hombre cuidadoso, sino derivada de la especialidad de sus conocimientos y de las garantías técnicas y profesionales que implica la intervención en la obra, razón por la cual el dueño de la obra no necesita probar la culpa del arquitecto, siendo suficiente demostrar el incumplimiento, doctrina ésta que contiene una cierta objetivación de la responsabilidad de dichos profesionales - T.S. 1ª S de 5 de marzo de 1984 , 5 de junio y 22 de septiembre de 1986 , 16 de diciembre de 1991 y 27 de junio de 1994 .

5.-Daños en el interior de las viviendas: el Juzgador condena al arquitecto apartandose completamente del resultado de la prueba practicada. La condena al arquitecto es por un supuesto defecto de proyecto en cuanto a la ejecución del sistema de evacuacioón de aguas en la inexistencia de un sistema de drenaje. Pero es que ninguna de esas causas ocasiona los daños en las viviendas. Las deficiencias son causadas en su mayor parte por falta de mantenimiento de los propietarios y en otras ocasiones por defectos puntuales de ejecución. En cualquier caso lo que no existe es una relación directa entre la inexistencia de un sistema de drenaje y las deficiencias que se reclaman que en ningun caso afectan a la habitabilidad del inmueble.

En este extremo ha de darse por reproducidas en su totalidad las argumentaciones vertidas al resolver el apartado 3 del recurso de Apelación formulado por la representacioón de Habitat Levante S.L en aras a la evitacion de innecesarias reiteraciones, pudiendose afirmar a modo de resumen, que dichas humedades como alli se expone son consecuencia del defecto generalizado o de gran envergadura que afecta al inmueble en su conjunto en este aspecto, y es indiscutible que en tal tesitura, el arquitecto superior, conforme a lo ahora expuesto no puede sustraerse a su importante responsabilidad en el defectuoso resultado obtenido en la ejecucion de la obra.

6.-Daños en exterior de las viviendas. Se condena al arquitecto por omision proyectual en cuanto a la ejecucioón de las juntas de dilatacioón por omisioón de proyecto. Dicha circunstancia no esta acreditada. Además, la ejecución de juntas es una practica habitual que no requiere instrucciónes tecnicas complejas y que debe ejecutarse de forma acorde a la normativa que tanto el constructor como el arquitecto tecnico deben conocer. Por ello la obligación de estos de completar la omision proyectual. Por ello, caso de estimarse que existe responsabilidad del arquitecto, procede aminorar la misma al no ser este el unico responsable.

No es posible abordar este concreto motivo de impugnación por cuanto como ha quedado dicho al resolver el motivo quinto del recurso de Apelación formulado por la promotora constructora, en virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a identicos fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia y asi, de acuerdo con esta terminante dicción las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido; y en el caso presente, la lectura del escrito de contestación a la demanda del recurrente (folios 453 y siguientes del tomo II) evidencia que nada se manifestó en el mismo en relacion a los daños ubicados en el exterior de las viviendas, por lo que sin mas argumentacion, el motivo decae.

7.-Infracción de normas procesales. Infracción del articulo 218 de la L.E.C . falta de motivacion de la Sentencia. Infracción del artículo 348 de la L.E.C . Existe una falta de motivación por parte del Juzgador de Instancia a la hora de determinar porque se decanta por acoger la valoración econoómica del perito Don. Jesús Ángel cuando existen otras cuatro valoraciones. No es aceptable el argumento de que esta es la valoración 'intermedia entre las periciales' cuando existen otras tres valoraciones, una de ellas tambien efectuada por un perito judicial que son practicamente coincidentes.

En cuanto a esta cuestion, se dan por reproducidas asimismo cuantas argumentaciones se han vertido al resolver el anterior recurso de Apelación, debiendose añadir tan solo a cuanto se ha expuesto, que es el propio recurrente que señala en su escrito de contestacion (folio 403 tomo 2) que las competencias del arquitecto tecnico estan lejos de poder realizar la propuesta descrita en la demanda y si partimos de esta premisa propuesta por el propio apelante, es claro, que existiendo dos peritos de parte cuyos dictamenes se han efectuado al dictado de las mismas, y dos judiciales, uno de ellos con superior cualificacion, y cuyo dictamen aparece como dotado de mayor ecuanimidad en todos sus aspectos, es clara que la decision del Juzgador de Instancia que refrenda integramente esta Sala, se perfila como totalmente ajustada a derecho.

Por todo cuanto se ha expuesto procede la desestimacion del recurso de Apelacion formulado, resolviendose conforme se dira en el fallo de la presente Sentencia

La representación de D. Damaso fomuló impugnacioón de la Sentencia por considerar que el incluir importe que obedecen a conceptos no pretendidos por la parte actora en su escrito de demanda incurre en incongruencia extra o ultra petita debiendo deducirse de las indemnizaciones la suma de 50.521,01 euros.

La impugnación formulada no puede prosperar desde el momento en que la misma no obedece al sentido de dicha institución, que como es sabido, solo es admisible si la parte contraria recurre la Sentencia, de modo que la situación del impugnante puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, si aquel recurso de Apelacion resultare estimado, lo que permite que el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación. Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 6 de marzo de 2014 . En el caso enjuiciado, puesto que la actora no ha recurrido la Sentencia, la representación del arquitecto técnico debio en su caso materializar su descuerdo con la sentencia a través de la formulacion del correspondiente recurso de Apelación. No habiendolo hecho asi, su impugnación resulta inatendible.

TERCERO.-Establece el artículo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demas de aplicación

Fallo

Desestimamos los recursos de Apelación y la impugnación formulados por las representaciones de Habitat Levante S.L. D. Nemesio y D. Damaso contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 1 de Gandia en fecha 14 de noviembre de 2013 en Autos de Juicio Ordinario numero 1252/2011 la que confirmamos íntegramente y todo ello con expresa imposición a las partes apelantes de las costas devengadas en esta alzada por sus respectivos recursos.

Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remitanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer dentro de los veinte días siguientes a su notificación

Asi por esta nuestra Sentencia, de la que se unira certificacion al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.