Encabezamiento
JDO. DE LO MERCANTIL N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA.-nº00023/2015
En la ciudad de Palma de Mallorca, a treinta de enero del año dos mil quince.
Por mí, María Encarnación González López, Magistrado Juez del
JUZGADO DE LO MERCANTIL nºDOSde esta ciudad,
VISTOSlos presentes autos asentados en el Libro Registro bajo el
nº24/14seguido por los trámites previstos para los incidentes concursales en el
Concurso Abreviado nº250/09de ASESORÍA DE INVERSIONES BERNARDO FUSTER S.L, en la
Sección Sexta,con intervención del Ministerio Fiscal, y de D.
Baltasar , representado por el Procurador Sr. Perelló Alorda y asistido del Letrado Sr. García Rullán, como afectado por la calificación, en base a los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.-Mediante Auto dictado en fecha de 28 de septiembre del año 2010 se acordó la apertura de la presente Sección Sexta de Calificación dando traslado por plazo legal para que cualquier acreedor o persona que acreditara interés legítimo pudiera personarse y ser parte.
SEGUNDO.-Transcurrido aquel plazo, se confirió traslado a la Administración concursal para que emitiera el correspondiente informe evacuándolo en el sentido de proponer la calificación del concurso como culpable señalando como afectado por la calificación a D.
Baltasar , dándose traslado al Ministerio Fiscal que se adhirió a la propuesta de la Administración concursal.
TERCERO.-Mediante providencia se acordó dar audiencia a la deudora y emplazar al afectado por la calificación, formulándose oposición y dando a los autos el curso el incidente concursal, convocando a las partes para la celebración del correspondiente acto de vista.
CUARTO.-En el acto de vista se practicaron las pruebas propuestas y declaradas pertinentes con el resultado que obra en autos, quedando éstos seguidamente conclusos para dictar sentencia.
QUINTO.-En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales vigentes.
Fundamentos
PRIMERO.-La Administración concursal en el informe emitido propone la calificación como culpable del concurso de ASESORÍA DE INVERSIONES BERNARDO FUSTER S.L. señalando como persona afectada por la calificación a su administrador D.
Baltasar .
El Ministerio Fiscal en el dictamen emitido hace suya la propuesta de la Administración concursal.
La deudora y el afectado por la calificación han formulado oposición en los términos que más adelante se detallarán.
SEGUNDO.-Parte la presente, en aplicación de lo dispuesto en el
artículo 169 de la Ley Concursal del informe emitido por la Administración concursal.
Conforme al
artículo 163.3º de la Ley Concursal , el concurso de calificará como fortuito o como culpable, reservando esta última calificación a aquellos supuestos en que en la generación o agravación de la insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor, o de sus representantes legales, administradores o liquidadores. Partiendo de ese criterio general de calificación de culpable en su
artículo 164.1, regula en dicho precepto y en el siguiente (165) una serie de supuestos que, de concurrir, determinan la presunción de culpabilidad, que será
'iuris et
de iure'en el primer caso, y
'iuris tantum'en el segundo.
El objeto de la Sección no es otro que el depurar la responsabilidad del deudor, representantes legales, administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, que, partiendo de la situación de insolvencia hayan incidido con su conducta dolosa o culposa en su generación o agravación.
TERCERO.-La parte activa de la sección propone la calificación del concurso como culpable en fundamento a:
-inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de concurso (artículo 164.2.2º);
-incumplimiento del deber de depósito de cuentas anuales (artículo 165.3º).
Como consecuencia de la propuesta se solicita la condena del afectado a inhabilitación por período de tres años.
CUARTO.-El
apartado 2º del artículo 164.1 de la Ley Concursal obliga a calificar el concurso como culpable cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de concurso. La
SAP Baleares 7 marzo 2012 examina la causa señalando que
El precepto sanciona dos comportamientos distintos imputables al deudor, (i).-de un lado, presentación de documentos falsos por el solicitante de concurso, esto es, dolosamente alterados, y (ii).- de otro lado, la aportación de documentación conteniendo inexactitudes graves, por tanto, comprendiendo igualmente las discordancias entre la realidad y lo expresado documentalmente generadas culposamente. Pese a ello, ha de exigirse que el déficit informativo en que tal documentación incurra sea grave y relevante, ya que así lo exige la gravosidad del efecto jurídico a ello aparejado, la inmediata e ineludible calificación del concurso como culpable, que impone una directa proporcionalidad entre el comportamiento y su consecuencia. Dicha gravedad requerida se habrá de manifestar en un doble aspecto; 1.- objetivo, disidencia respecto de La finalidad perseguida con las normas que imponen el deber de aportación de tales documentos,
art. 6
y
21,3 LC
, al oscurecer datos particularmente significativos para la buena tramitación del concurso, y 2.- subjetivo, que tal inexactitud entre la realidad y lo reflejado en el documento resulte al menos de la culpa grave, como canon normativo del
art. 164.1 LC
, del deudor en la elaboración de tales documentos'.
La Administración concursal, y por adhesión el Ministerio Fiscal, fundamentan la causa de culpabilidad en haberse omitido en el inventario de bienes y derechos que se acompañó a la solicitud de concurso la finca nº55883 valorada por la Administración concursal en 200.000 euros. El afectado por la calificación reconoce la omisión de que se trata, si bien invoca no haber tenido conocimiento de ella habiendo facilitado al Letrado que le asistió en la solicitud de concurso la información necesaria. Partiendo de que la inexactitud derivada de la omisión del inmueble debe calificarse de grave al representar en su valor prácticamente un 20% del importe del activo, y representar en importe el segundo bien en importancia, debe examinarse si concurre el elemento de culpa grave que exige el precepto. Sostiene D.
Baltasar haber facilitado al Letrado que intervino en la solicitud de concurso la información necesaria, no habiendo tenido a la vista la solicitud que presentó. Cierto es que no figura su firma en el inventario de bienes que se unió a la solicitud de concurso, coincidiendo la estampada en él con la que figura en la solicitud bajo el nombre del Letrado actuante. Se une a ello la circunstancia expuesta por la propia Administración concursal de que tuvo conocimiento de la propiedad de esa finca a través del propio administrador de la entidad concursada, quien le comunicó la existencia de interesados en su compra. Lo anterior excluye el elemento de culpa grave en la conducta del afectado, no constando en las actuaciones que tuviera intervención directa en la elaboración del documento de que se trata, y poniendo a los interesados en la compra en contacto con la Administración concursal.
QUINTO.-Se propone la calificación de culpable por razón del incumplimiento de la obligación de depósito de cuentas anuales en los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso haciendo aplicación del
artículo 165.3º de la Ley Concursal . Declarado el concurso en fecha de 29 de mayo del año 2009, se reconoce por la deudora y afectado que se procedió al depósito de las cuentas anuales de los ejercicios 2005 y 2006 en septiembre del año 2009, lo que evidencia la concurrencia de la causa de culpabilidad. Se sostiene por la concursada y afectado por la calificación que dicha circunstancia no generó o agravó la insolvencia en los términos exigidos por el
artículo 164 de la Ley Concursal . El alcance jurisprudencial de la norma se resume en la SAP Barcelona de 23 de octubre del año 2012 de la siguiente forma:
'Pues bien, esta Sala he venido manteniendo en anteriores resoluciones (STS de 29 de noviembre de 2007, de abril de 2011 por citar alguna), que no es necesario, para que opere la presunción que establece el artículo 165, que las conductas que contemplan (en este caso, el retraso en la solicitud de concurso) hayan generado o agravado la insolvencia.' Esta exigencia, a efectos de la calificación -señala la segunda de las sentencias-, debe ser descartada que las conductas que el precepto describe no inciden, necesariamente, con un adecuado enlace causal, en la generación o agravación de la insolvencia; así, la segunda e incluso la tercera, pues el incumplimiento del deber de colaboración (
art. 42 LC
) tendrá lugar siempre después de ser declarado el concurso, por lo que nunca habrá influido en la generación o agravación de la insolvencia, como tampoco, de ordinario, la falta de llevanza de contabilidad, que por sí misma no genera o agrava la insolvencia (sin perjuicio de que en estos casos pueda establecerse una presunción judicial de culpabilidad, precisamente porque el incumplimiento del deber de llevanza de contabilidad impide conocer las causas de la insolvencia y su manifestación temporal); incluso, la demora en el deber de solicitar el concurso puede que, en algunos casos, no haya contribuido a generar o agravar la insolvencia. Debe concluirse por ello que, aunque la dicción del
art. 165 LC
puede llevar a considerar que parte de la estructura de imputación del art. 164 (o sea, que se presume el dolo o culpa grave siempre que las conductas que describe generen o agraven la situación de insolvencia), no puede ser así en una adecuada interpretación del sistema legal. La única coherente es que el
art. 165 LC
tipifica tres conductas cuya mera realización determina la calificación de concurso culpable, entre ellas la del retraso en la solicitud del concurso conforme al
art. 5 LC
, si bien admite la prueba en contrario referida al dolo o culpa grave, de modo que el deudor o la persona afectada por la calificación podrán alegar y probar la inexistencia de dolo o culpa grave (en este caso en la tardanza en presentar la solicitud de concurso)'. Rechazábamos, por tanto, aquella interpretación, mantenida por otros tribunales, que supeditaban la presunción del artículo 165 a que las conductas que describe la norma hubieran generado o agravado la insolvencia. Sin embargo el
Tribunal Supremo, en una primera sentencia de 17 de noviembre de 2012
, analizó el alcance de artículo 165, concluyendo que el requisito de la generación o agravación de la insolvencia debe observarse inexcusablemente en cada una de las conductas contempladas en dicho precepto, 'que sólo presume -dice dicha sentencia-, salvo prueba en contrario, el dolo o la culpa grave. El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2., sino que es una norma complementaria de la del
art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del
art. 165 LC
son insuficientes para declarar un concurso culpable'.
Esta Sala (sentencia de 20 de enero de 2012
) ajustó su criterio a la nueva doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Sin embargo, el Alto Tribunal, en sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012, matiza su anterior criterio y concluye que la presunción del artículo 165 se proyecta tanto sobre el dolo o culpa grave, como sobre la generación o agravación de la insolvencia. De este modo, la segunda de las sentencias, que cita la primera, señala que 'aquella norma -el artículo 165- contiene la presunción 'iuris tantum' de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia. De modo que tanto si se entiende que la presunción legal 'uris tantum' por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del 'onus probandi', o ambas cosas a la vez la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso'.
Partiendo de esa doctrina jurisprudencial será suficiente constatar la falta de depósito de las cuentas para la aplicación de la causa de culpabilidad, sin perjuicio de que pueda destruirse la presunción de dolo o culpa grave, lo que no se ha llevado a efecto en el supuesto de autos.
SEXTO.-Consecuencias de la calificación del concurso como culpable conforme al
artículo 172 de la Ley Concursal .
El afectado por la calificación. D. Baltasar , en condición de administrador único de la concursada, queda inhabilitado para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante el periodo de dos años, plazo que se estima ajustado a la causa de culpabilidad que se aprecia; así mismo, pierde los derechos que tuviera como acreedor concursal o de la masa.
SÉPTIMO.-En materia de costas procesales, la estimación parcial de la propuesta de calificación impide un pronunciamiento expreso en aplicación del
artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al que se remite el artículo 196 de la Ley Concursal .
VISTOSlos artículos citados y sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debo acordar y acuerdo
1.declarar
CULPABLEel concurso de ASESORÍA DE INVERSIONES BERNARDO FUSTER S.L;
2.determinar como persona afectada por la calificación a D.
Baltasar ;
3.inhabilitar a D.
Baltasar para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, durante el período de dos años;
4.privar a D.
Baltasar de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa;
5. sin hacer expresa declaración respecto al pago de las costas procesales causadas.
Dedúzcase testimonio de la presente resolución para su incorporación a los autos y copias a los efectos de su notificación a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles, expresiva esta última de que contra la misma puede interponerse recurso de apelación ante este Juzgado y para ante la Ilma. Audiencia Provincial en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, previa consignación como depósito en la Cuenta de Consignaciones de este Juzgado de la cantidad de 50 euros, debiendo acompañar el documento acreditativo de haberlo constituido.
Así por ésta, la presente, mi Sentencia, lo declaro, pronuncio, mando y firmo de mi nombre.
PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrado Juez que la dictó, hallándose celebrando audiencia pública el día de su fecha; doy fe.
