Sentencia Civil Nº 23/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 82/2014 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 , 3ª

28004

Teléfono: 914934929, 914934977

31001590

NIG: 28.079.00.2-2014/0130917

REF: PROCEDIMIENTO ANULACION DE LAUDO ARBITRAL nº82/2014

DEMANDANTE: MERCANTIL HIJOS DE J.A. ROYO S.L.

PROCURADORA: Dña. Mª Jesús Cezón Barahona

DEMANDADA: CEPSA COMERCIAL PETROLEO S.A.

PROCURADOR: DN. Jorge Deleito García

SENTENCIA Nº 23/2015

Excmo. Sr. Presidente:

Dn. Francisco Javier Vieira Morante

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dña. Susana Polo García

Dn. Jesús María Santos Vijande

En Madrid, a 24 de marzo de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 16 de septiembre 2014 tuvo entrada en este Tribunal la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Jesús Cezón Barahonaen nombre y representación de MERCANTIL HIJOS DE J.A. ROYO S.L., contra CEPSA COMERCIAL PETROLEO S.A.,acción de anulación del laudo arbitral dictado con fecha 30 de junio de 2014, y aclaratorio de 16 de julio, por la Corte Española de Arbitraje, por el árbitro único Dn. Josep María Juliá Insenser.

SEGUNDO.-Por Diligencia de Ordenación de 29 de septiembre de 2014, se acordó el registro de la demanda, y la subsanación de defectos formales, así como por Decreto de 17 de octubre se admitió a trámite la misma, y una vez que se pudo realizar el emplazamiento de las demandada, ésta presentó contestación a la demanda el 16 de diciembre de 2014.

TERCERO.-Dado traslado, por Diligencia de Ordenación de 18 de diciembre de 2014, de la contestación a la demanda a la parte demandante, para la presentación de documentos adicionales o proposición de prueba, ésta el día 14 de enero de 2015 presentó escrito reiterando la solicitada en la demanda; por Diligencia de Ordenación de 10 de febrero de 2015, se acordó dar traslado a la ponente para que se pronunciara sobre las pruebas propuestas, y el día 23 de febrero de 2015 se dictó Auto por esta Sala recibiendo el pleito a prueba, señalándose como día de deliberación el día 24 de marzo de 2015.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. Susana Polo García, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Causas de nulidad. La demandante, tras una introducción sobre la controversia existente entre las partes y normativa aplicable, invoca como causas de nulidad: 1.- Invalidez del Convenio Arbitral; 2.- Defectos en la tramitación del arbitraje que han provocado en la parte una manifiesta indefensión; 3.- Que el árbitro ha resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión; 4.- Que el árbitro ha resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje; 5.- Que el Laudo es contrario al orden público.

En primer lugar, debe recordarse que la acción de anulación de laudo arbitral diseñada en la Ley de Arbitraje no permite a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, a la que ahora se atribuye la competencia para el conocimiento de este proceso, reexaminar las cuestiones debatidas en el procedimiento arbitral. La limitación de las causas de anulación del laudo arbitral a las estrictamente previstas en el artículo 41 de esa Ley de Arbitraje , restringe la intervención judicial en este ámbito a determinar si en el procedimiento y la resolución arbitrales se cumplieron las debidas garantías procesales, si el laudo se ajustó a los límites marcados en el convenio arbitral, si éste carece de validez o si la decisión arbitral invade cuestiones no susceptibles de arbitraje.

Al respecto la STS de 15 de septiembre de 2008 establece que 'Como dice el auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2006 : como punto de partida debe tomarse la especial función de la institución arbitral y el efecto negativo del convenido arbitral, que veta por principio la intervención de los órganos jurisdiccionales para articular un sistema de solución de conflictos extrajudicial, dentro del cual la actuación de los Tribunales se circunscribe a actuaciones de apoyo o de control expresamente previstas por la Ley reguladora de la institución; es consustancial al arbitraje, por lo tanto, la mínima intervención de los órganos jurisdiccionales por virtud y a favor de la autonomía de la voluntad de las partes, intervención mínima que, tratándose de actuaciones de control, se resume en el de la legalidad del acuerdo de arbitraje, de la arbitrabilidad -entendida en términos de disponibilidad, como precisa la exposición de Motivos de la Ley 60/2003 - de la materia sobre la que ha versado, y de la regularidad del procedimiento de arbitraje; para ello, tal y como asimismo se señala en el Preámbulo de la vigente Ley de Arbitraje, se contempla un cauce procedimental que satisface las exigencias de rapidez y de mejor defensa, articulando el mecanismo de control a través de una única instancia procesal; esta mínima intervención jurisdiccional explica el hecho de que en el artículo 42.2 de la vigente Ley de Arbitraje , como también se hacía en el artículo 49.2 de su predecesora, se disponga que frente a la sentencia que se dice en el proceso sobre anulación de un laudo arbitral no quepa recurso alguno, habiendo entendido el legislador que a través de una única instancia y con una sola fase procesal se satisface suficientemente la necesidad de control jurisdiccional de la resolución arbitral, que, evidentemente, no alcanza al fondo de la controversia, sino únicamente a los presupuestos del arbitraje y su desarrollo.'.

SEGUNDO.- En primer lugar, se alega como causa de nulidad del Laudo Arbitral la invalidez del convenio arbitral, que se genera en un contrato de distribución en exclusiva, concertado entre una sociedad propietaria de una gasolinera, la demandante, y la operadora petrolera demandada, por dos motivos concretos: 1.- La cláusula es nula al incorporar y formar parte de un contrato de adhesión unilateralmente impuesto por la petrolera, con una posición de dominio en el mercado de distribución de carburantes, ya que nos encontramos ante un contrato complejo, abusivo y en el que CEPSA ostenta una posición dominante. 2.- Que estamos ante una materia indisponible, excluida por tanto de la Ley de Arbitraje 60/2003, ya que el art. 2 de la misma señala que sólo serán susceptible de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho.

1.- En cuanto al primer motivo citado, hay que decir que, que en principio, tal y como indica la Jurisprudencia, se excluye la existencia de contrato de adhesión en los supuestos en los que existe negociación y las partes pueden introducir contraofertas o modificaciones, existiendo una relación previa entre las partes antes de la firma del contrato, ya que Cepsa firmó con Estación de Servicio Royes, S.L., el 20 de julio de 2005, un contrato de agencia y abanderamiento de la estación de servicio 17852, y el 10 de julio de 2006 Hijos Royo adquirió la Estación y se subrogó en dicho contrato de Cepsa, por lo que las relaciones comerciales entre las partes existían ya previamente, desde julio de 2006, celebrando un nuevo contrato el 20 de julio de 2010, de cinco años de duración, al que se incorpora el convenio arbitral. Pero incluso si consideramos que estamos ante un contrato de adhesión, en este caso, el mismo es válido, pues consta la voluntad inequívoca y libre de las partes de someter las posibles controversias a arbitraje, sin que sea óbice para ello el que la cláusula compromisoria esté inserta en un contrato de adhesión. Según el art. 9.2 Ley de Arbitraje los convenios arbitrales contenidos en estos contratos se regirán por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en cuyos arts. 7 y 8 se enumeran las causas de nulidad o ineficacia de las condiciones generales, no aplicables al presente supuesto.

El apartado segundo del último artículo citado, establece la nulidad de las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, en nuestro ordenamiento jurídico se consiente la figura del consumidor- persona jurídica-, como muestra el art. 3 LGDCU , -que sigue en ese apartado lo que ya estableciera el artículo 1.2 de la primitiva LGDCU aprobada por la Ley 26/1984-, debiendo considerarse consumidores o usuarios 'las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional', en este caso la demandante, sí estaba actuando en el ámbito de su actividad empresarial concreta, ya que la MERCANTIL HIJOS DE J.A. ROYO S.L., era titular de una Estación de Servicio y estando interesada en incorporarse dentro de la red de Estaciones de Servicio, bajo la imagen comercial de CEPSA, celebró el contrato de 20 de julio de 2010, siendo el objeto del mismo la implantación y difusión de esta marca comercial, el abastecimiento a la Estación de Servicio de combustible y carburantes y la asistencia comercial de CEPSA para la promoción y expansión de la misma. Por tanto, ello no es extraño al desenvolvimiento de una empresa en el mercado, sino todo lo contrario, de modo que cabe concluir que la demandante desde un punto de vista estrictamente jurídico no ostenta la cualidad de consumidora que haya de proporcionarle la protección legal dispensada por la LGDCU.

Por otro lado, la sumisión a arbitraje no puede sostenerse que genere por sí perjuicios o indefensión una de las partes, al tratarse, el arbitraje, de un sistema legal reconocido y regulado en derecho, que no puede presumirse genere desequilibrio entre las partes, siendo que desde la óptica constitucional, no hay ningún problema en admitir la cláusula arbitral. El poder de disposición de las partes para la exclusión de los órganos jurisdiccionales del Estado en las materias de derecho disponibles es total: la STC 136/2010 trata la relación de esa facultad con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, diciendo que el convenio arbitral es apto para expresar 'la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación, contractual o no contractual'.

2.- Con respecto a la alegación relativa a que estamos ante una materia indisponible, excluida por tanto de la Ley de Arbitraje 60/2003, en virtud de lo dispuesto en el art. 2 de la misma, hay que tener en cuenta que actualmente, cabe el arbitraje en materia de Derecho de la Competencia, pues la Ley de Arbitraje establece que todas las materias son arbitrables, con el límite del Orden Público.

Es arbitrable todo lo libremente disponible. Por tanto las disputas, en que se haya de aplicar Derecho de la Competencia, son arbitrables, si son de libre disposición. Se ha pasado de la prohibición de arbitrar esas cuestiones, por ser Orden Público, a la necesidad de que los árbitros incidan en las cuestiones de Derecho de la Competencia, precisamente por ser éste parte del Orden Público. Pero el arbitraje debe limitarse a los aspectos civiles y las consecuencias indemnizatorias civiles, como ocurre en este caso en el que constituye el objeto del arbitraje, en base a la demanda planteada, la resolución del contrato de 20 de julio de 2010 celebrado entre las parte, y el abono de unas determinadas cantidades por ventajas obtenidas y daños y perjuicios.

En el citado sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Madrid en Auto de 27 de mayo de 2004 , que examina la arbitrabilidad de un contrato que supone la aplicación del derecho de la competencia comunitario y de un reglamento de exención por categoría. La Audiencia señala que no debe confundirse normas imperativas con materias indisponibles y que las normas comunitarias de competencia son arbitrables. De no ser así, afirma la Audiencia que llevaría al absurdo de la desaparición del arbitraje como medio de solución de controversias, pues en numerosos campos del derecho privado, sobre todo en el mercantil, es difícil imaginar una materia que no resulte afectada, de una u otra forma, por un norma comunitaria, y además en relaciones jurídicas reguladas por el derecho internacional privado el arbitraje es un medio común para solventar diferencias gozando de prestigio las resoluciones de numerosas cámaras o tribunales arbitrales. La Audiencia señala que el control de las normas imperativas debe reconducirse bajo la forma del orden público.

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2014 de la Audiencia Provincial de Madrid , cuando afirma que:

'En el supuesto presente, la materia considerada (contrato de distribución de carburante) es en sí misma disponible y esa disponibilidad no la elimina, en principio, la existencia de un derecho comunitario aplicable imperativamente que el árbitro ha de respetar en su decisión; además, como dice la sentencia de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona recogida en el auto recurrido, la competencia concurrente está regida por normas de ius cogens pero el convenio arbitral no alcanza a las mismas, sino al cauce procesal para resolverlas; el carácter imperativo de las normas comunitarias que regulan la concurrencia, no empece el carácter negocial de la distribución de carburantes y, por tanto, el carácter dispositivo de los mismos; no son motivos para excluir el arbitraje en este tema, ni el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/198754 que se refiere a jurisdicción nacional frente a extranjera, ni el artículo 45 de la Ley de Arbitraje(1988 ) que se refiere a la posibilidad de anulación de laudos sobre materias excluidas de arbitraje (apartado 4º) y a los laudos contrarios al orden público (apartado 5º), ni se puede alegar, bajo ningún concepto, el orden público, como excluyente del arbitraje; el carácter imperativo de esta materia , en cualquier caso, no impide que la controversia sea resuelta por arbitraje, sin perjuicio de que, en su caso, el laudo pueda ser anulado, si contraviniera aquella normativa o el orden público, máxime cuando el Tribunal Constitucional en sentencias 15/89 EDJ 1989/582 , 62/91 EDJ 1991/3180 y 174/95 EDJ 1995/6552, ha considerado al arbitraje 'un equivalente jurisdiccional mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil, esto es, la obtención de una decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada'.

Por ello, el contrato de referencia (abanderamiento, imagen y suministro en exclusiva) y la controversia suscitada (nulidad o validez por incompatibilidad o compatibilidad con el Derecho Comunitario imperativo) no quedan excluidos, en principio, del arbitraje, sin perjuicio de que al contrato y en su decisión sean aplicables normas imperativas y si algún extremo está fuera de la disposición de las partes, no puedan los árbitros pronunciarse sobre el mismo, so pena de ver anulado total o parcialmente el laudo.'

Diversas sentencias de nuestros Tribunales que desestiman acciones de anulación confirman expresamente la separación entre la esfera administrativa de control de concentraciones y la esfera privada de las disputas entre operadores surgida del cumplimiento o incumplimiento de las condiciones impuestas, afirmando la arbitrabilidad de estas disputas. Asimismo, estas sentencias dejan claro que el arbitraje es un medio perfectamente válido y no puede considerarse un arbitraje impuesto por el simple hecho de derivar de unas condiciones impuestas por el Consejo de Ministros como consecuencia de una concentración que planteaba problemas para la competencia.

Cuestión que es resuelta por el árbitro en el mismo sentido en los apartados 71 a 75 del Laudo Arbitral.

TERCERO.-También se alegan como causa de nulidad del Laudo Arbitral, los defectos en la tramitación del arbitraje que han provocado en la parte una manifiesta indefensión, ya que afirma que se le ha dado un trato desigual con respecto a la otra parte, en concreto en la resolución de 5 de noviembre de 2013, en cuanto a la solicitud de nueva provisión de fondos a fin de tramitar la demanda deducida por Cepsa S.A., dando a la demandante un nuevo plazo para que subsanara la falta de concreción de la cuantía en su escrito de demanda, provisión que no es disponible y viene determinada por el Anexo Económico del Reglamento de la Corte Española de Arbitraje, conforme al mismo perfectamente determinable desde el principio del procedimiento conforme a las tablas que se anexan, lo que se aplicó a la tramitación de la demanda reconvencional deducida por la aquí demandante, lo que dio lugar a decidiéramos no hacer frente a la provisión solicitada, produciéndose una modificación de la cuantía con posterioridad al trámite de contestación y reconvención sin retrotraer las actuaciones, sin poder modificar el escrito de oposición para adaptarlo a la nueva cuantía le ha producido una manifiesta indefensión.

La cuestión que se plantea es resuelta por el Laudo Arbitral en los apartados 81 a 83, en los que explica con claridad lo ocurrido, que la demandante en cumplimiento del art. 17.1 b) del Reglamento fijó en el Hecho Cuarto de su Solicitud el importe de la cuantía de su reclamación en 197.721,80€, y que por error de la Corte, se fijó inicialmente la provisión de fondos en base a una de las peticiones de la demandante, lo que se subsanó con la resolución de 5 de noviembre de 2013, pidiendo una provisión adicional, afirmando que lo contrario si podría ser tratamiento desigual, no exigir la misma, añadiendo que la cuantía propuesta en la Solicitud no tiene el efecto preclusivo que pretende la parte, ya que la cuantía se puede fijar incluso en la demanda posterior al acta de misión, según el artículo 37.3 del Reglamento. Concluye analizando que no ha existido indefensión para la demandada, ya que la Solicitud contenía las causas de pedir y la cuantía, por lo que la demandada pudo oponerse a las mismas en la contestación y en las alegaciones al borrador del acta de misión. Por otro lado, en cuanto a la alegación relativa a que la renuncia a pagar la provisión de fondos de la reconvención, se debía al entendimiento que el procedimiento se limitada a la cuantía inicial, nada impedía a la demandada volver a presentar la demanda reconvencional, solicitando su acumulación (art. 19.1) o por vía de formulación de nuevas reclamaciones del art. 22.3 del Reglamento.

Como señala la STC de 9 de marzo de 2009 , sobre el derecho fundamental a no padecer indefensión 'la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE EDL 1978/3879, se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional ( SSTC 109/1985, de 8 de octubre, FJ 3 EDJ 1985/109 ; 116/1995, de 17 de julio, FJ 3 EDJ 1995/3564 ; 107/1999, de 14 de junio, FJ 5 EDJ 1999/11272 ; 114/2000, de 5 de mayo, FJ 2 EDJ 2000/8894 ; 237/2001, de 18 de diciembre , FJ 5 EDJ 2001/53329, entre otras muchas)' ( STC 126/2006, de 24 de abril EDJ 2006/58614). No obstante, también ha señalado que 'la infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales carece no obstante de relevancia constitucional cuando el propio interesado ha contribuido decisivamente, con su impericia o negligencia, a causar la situación de indefensión que denuncia. Por esta razón en esa misma jurisprudencia está también dicho que no hay vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1 CE EDL 1978/3879 cuando el propio interesado, ignorando o despreciando las posibilidades de subsanación a su alcance, no hizo lo necesario para defender sus derechos e intereses, 'cooperando con ello, al menoscabo de su posición procesal' ( STC 287/2005, de 7 de noviembre , FJ 2 EDJ 2005/187761)' ( STC 14/2008, de 31 de enero , FJ 3 EDJ 2008/5887).'

La aplicación de la anterior doctrina al caso lleva a la desestimación de la causa de nulidad alegada, por varias razones:

Porque la resolución de 5 de noviembre de 2013, es consecuencia del error padecido por la Corte, no por la demandante en la fijación de la cuantía de lo reclamado, y por tanto la citada resolución no da a la demandante un nuevo plazo para que subsanara la falta de concreción de la cuantía en su escrito de demanda, tal y como se alega, y la demandada, en todo momento, se ha defendido con sus alegaciones no solo de la causa de pedir, sino de la cuantía de la misma, en la contestación a la Solicitud, y en las alegaciones al borrador del Acta de Misión.

Porque el Reglamento de la Corte no impide la citada subsanación, sino que incluso, como se desprende de la última frase del primer párrafo del art. 37.4 del Reglamento, la Corte puede pedir provisiones de fondo adicionales para irse adaptando a la precisión de la cuantía de las reclamaciones en el marco del procedimiento.

Porque no resulta entendible como la renuncia voluntaria de la aquí demandante a la reconvención le ha impedido ejercer su defensa contra las reclamaciones de la demandante en el procedimiento, además, de que esa decisión fue voluntaria, y podía no ser definitiva, - como apunta el Laudo Arbitral-, pues nada hubiera impedido a la demandada volver a presentar dicha demanda reconvencional, y acumularse la misma (art. 19.1 del Reglamento) o formular nuevas reclamaciones en base al art. 22.2, en el momento de la suspensión acordada por la Resolución de 5 de noviembre de 2013.

En consecuencia, no se observa en el procedimiento arbitral, una minoración sustancial del derecho de defensa de la aquí demandante, ni un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales, además, como hemos indicado, no hay vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1 CE cuando el propio interesado, ignorando o renunciando a las posibilidades de subsanación a su alcance, no hizo lo necesario para defender sus derechos e intereses, y en este supuesto es obvio que la demandante no intentó presentar, ni presentó, nuevamente, la reconvención formulada, tal y como permite el Reglamento de la Corte.

CUARTO.-Como tercera causa de nulidad, se alega que el árbitro ha resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión, tachando al Laudo de incongruente, en concreto en dos aspectos: 1º Siendo una de las pretensiones de la demandada en el procedimiento arbitral que concurría la extinción del contrato de forma automática por insolvencia de alguna de las partes, prevista en el apartado c) del mismo, y acreditada la insolvencia de la Mercantil Hijos de J.A. Royo S.L. por las periciales obrantes en el arbitraje, el árbitro, excediéndose de su cometido, y resolviendo sobre lo que no se le había pedido, hace una interpretación 'sui generis' de cuando se puede interpretar que conforme a las requisitos legales de la ley concursal, se puede dar por cumplido el requisito objetivo de insolvencia, cuando nadie le pidió que interpretara la citada ley; 2º Respecto a los apartados 92 a 95 del Laudo, sobre lo que se solicitó aclaración por la Mercantil Hijos de J.A. Royo S.L., y que dio lugar al Laudo de 14 de julio de 2014, desestimando la misma, en la que el árbitro se excede sobre la causa de pedir, incumplimiento contractual por venta de carburantes distintos a los de Cepsa, del apartado 110 f) de la Ley 34/1998, y tras reconocer el árbitro que ello no es objeto del arbitraje, se inventa otra causa de incumplimiento no alegada.

En cuanto a la incongruencia extra petita que se alega, hay que tener en cuenta que con respecto de la amplitud o flexibilidad del veredicto arbitral, que la jurisprudencia ha venido insistiendo en la flexibilidad con que ha de ser apreciada la correspondencia entre lo controvertido y lo que puede ser decidido por los árbitros; así, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1982 ya señaló que las facultades de los árbitros vienen determinadas por el thema decidendi establecido por la voluntad de las partes, estando ciertamente aquéllos sometidos al principio de congruencia, sin que puedan traspasar los límites del compromiso resolviendo cuestión no sometida a su decisión; pero eso no implica que estén obligados a interpretarlo tan restrictivamente que se coarte su misión decisoria de conflictos de forma extrajudicial, sino que la naturaleza y finalidad del arbitraje permite una mayor elasticidad en la interpretación de las estipulaciones que describen las cuestiones a decidir, las que deben apreciarse no aisladamente, sino atendiendo a aquella finalidad y a sus antecedentes, pudiendo reputarse comprendidas en el compromiso aquella facetas de la cuestión a resolver íntimamente vinculadas a la misma y sin cuya aportación quedaría la controversia insuficientemente fallada; en el mismo sentido, las SSTS de 9 de octubre de 1984 , 17 de septiembre de 1985 , 17 de junio de 1987 , 28 de noviembre de 1988 y 20 de noviembre de 1989 .

Es decir, el árbitro puede resolver cuestiones que sean consecuencia lógica y obligada de las que se han planteado, conclusiones derivadas de la naturaleza jurídica del compromiso arbitral que se hallan corroboradas por la interpretación que ha de darse al acuerdo contractual delimitador de aquellas cuestiones controvertidas y pendientes objeto de arbitraje; en cuya operación ha de tenerse en cuenta el espíritu y finalidad que haya presidido el negocio infiriéndolos de las circunstancias concurrentes y de la total conducta de los interesados, teniendo importancia muy relevante, como ya observó la sentencia de 14 de enero de 1964 , la conexión que el acto o negocio guarde con otros que le hayan servido de antecedente. La nota de flexibilidad permite una interpretación amplia y extensiva tanto del ámbito del convenio arbitral como de la delimitación del objeto de la controversia en el seno del procedimiento arbitral, que se extiende a cuantas cuestiones instrumentales o derivadas pudieran surgir en relación a la controversia principal.

La congruencia no tiene otra exigencia que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso y existe congruencia ahí donde la relación entre estos dos últimos términos, fallo y pretensiones deducidas no estén sustancialmente alteradas ( SSTS de 29 de febrero de 1996 y 20 de octubre de 1997 ). La congruencia exigible al laudo se predica de las concretas pretensiones contenidas en los escritos de las partes, y no de las meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las mismas en defensa o apoyo de aquellas. La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo viene declarando reiteradamente que la congruencia de las sentencias no exige una correspondencia absolutamente rígida entre lo pedido y lo acordado sino que también se cumple cuando el fallo, pese a no concordar literalmente con lo pedido, se adecue racionalmente a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamenten, hasta el punto de ser admisibles pronunciamientos complementarios del juzgador no pedidos por las partes pero sí encaminados a facilitar la ejecución del fallo o a evitar nuevos pleitos ( SSTS 21-11-89 , 13-10-90 , 28-1-91 , 4-7-94 , 25-5-95 , 18-10- 96 , 21-1-05 , 21-2-07 , 5-3-07 y 19-9-07 entre otras muchas).

En este sentido ha de recordarse que la Jurisprudencia afirma que el principio iura novit curiapermite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Tal doctrina ha de aplicarse, con mayor razón, a los laudos pues, como recuerda la sentencia de la citada Audiencia Provincial de Madrid de sentencia de 10 de octubre de 2007 'Se mantiene por la doctrina que no pueden aplicarse sobre el procedimiento arbitral los mismos principios que rigen para la jurisdicción ordinaria, en especial tras la entrada en vigor de la actual Ley de Arbitraje, cuya exposición de motivos y articulado revela el propósito del legislador de someter tal procedimiento a unos principios y normativa diferente de la contenida en la Ley de Enjuiciamiento civil , considerando que el principio de flexibilidad que inspira el procedimiento arbitral debe también presidir el examen de la congruencia del laudo, pudiéndose citar en apoyo de la misma la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1982 .

Lo expuesto no significa que se puedan resolver cuestiones distintas, ajenas a lo que fue debatido y sometido a arbitraje, porque si fuera así no estaría previsto como motivo de anulación la causa referida en el apartado c) punto primero del artículo 41 de la Ley de Arbitraje ; ahora bien, para examinar, si el motivo ha de prosperar o no, es preciso además no olvidar que la intervención ha de ser mínima por parte del tribunal, y, que la congruencia de lo resuelto ha de examinarse de forma no rígida sino flexible, atendiendo a lo que fue pretendido por las partes a través de sus alegaciones, y todo ello sin olvidar que la demanda de anulación no es una instancia de apelación a través de la que subsanar errores u omisiones en que pudiera incurrir el laudo para completarlo, ni tampoco una instancia tendente a que se examine la corrección o no de lo resuelto.

En este caso, es obvio que la aquí de demandada solicitaba que fuera resuelto el contrato de 20 de julio de 2010 porque la Mercantil Hijos de J.A. Royo S.L., ya que ésta había incumplido el mismo, en concreto porque había infringido la exclusividad del abastecimiento de combustible pactada en los párrafos 1º y 3º de la cláusula Quinta del Contrato desde el 21 de agosto de 2012, así como la obligación de implantación en la Estación de la imagen de Cepsa impuesta por la cláusula Tercera del Contrato, y así consta expresamente en la demanda, por lo que el pronunciamiento contenido en el apartado 95 del Laudo, tal y como se explica en el posterior Laudo Aclaratorio, es acorde con lo pedido por Cepsa, en concreto que el incumplimiento que se declara acreditado es la utilización en la Estación de una imagen y marcas de un suministrador distinto de Cepsa en contra de lo pactado en la cláusula Tercera del Contrato, explicando que lo que queda al margen del arbitraje es la infracción administrativa del artículo 110 r) de la Ley de Hidrocarburos .

Y, en cuanto al primer aspecto de la causa de nulidad, consistente en que siendo una de las pretensiones de la demandada en el procedimiento arbitral que concurría la extinción del contrato de forma automática por insolvencia de alguna de las partes, prevista en el apartado c) del mismo, y acreditada la insolvencia de la Mercantil Hijos de J.A. Royo S.L. por las periciales obrantes en el arbitraje, el árbitro, excediéndose de su cometido, y resolviendo sobre lo que no se le había pedido, hace una interpretación 'sui generis' de cuando se puede interpretar que conforme a las requisitos legales de la ley concursal, se puede dar por cumplido el requisito objetivo de insolvencia, cuando nadie le pidió que interpretara la citada ley, tampoco puede ser apreciada por los siguientes motivos:

El primero, porque debemos partir de que el artículo 39 de la Ley de Arbitraje dispone que '1. Dentro de los diez días siguientes a la notificación del laudo, salvo que las partes hayan acordado otro plazo, cualquiera de ellas podrá, con notificación a la otra, solicitar a los árbitros:..... d) La rectificación de la extralimitación parcial del laudo, cuando se haya resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión o sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje.' Ello debe ser puesto en relación con el artículo 6 de la misma ley que establece que 'Si una parte, conociendo la infracción de alguna norma dispositiva de esta ley o de algún requisito del convenio arbitral, no la denunciare dentro del plazo previsto para ello o, en su defecto, tan pronto como le sea posible, se considerará que renuncia a las facultades de impugnación previstas en esta ley.' Como consecuencia de lo anterior la parte demandante debería haber solicitado la rectificación del Laudo, en cuanto a la extralimitación alegada, sin que la misma lo haya hecho, - solo en cuanto al aspecto anteriormente analizado-renunciando tácitamente con ello a las facultades de impugnación.

Porque el principio iura novit curiapermite al Juez/Árbitro, fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, por lo que no implica extralimitación alguna, ni incongruencia, el hecho de que el árbitro haya interpretado la ley concursal para llegar a la conclusión de que no queda acredita la situación de insolvencia de la Mercantil Hijos de J.A. Royo S.L. (apartado 113 del Laudo)

Por los citados motivos, debe ser rechaza la causa de nulidad invocada por la demandante.

QUINTO.- Por último, se alegan dos causas de nulidad en íntima conexión, que el árbitro ha resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje, y que el Laudo es contrario al orden público.

En cuanto a la arbitrabilidad o no de la pretensión de la demandante, aquí se vuelve a reiterar por la misma, lo alegado en la primera causa de nulidad, sobre inexistencia de convenio arbitral, porque estamos ante una materia indisponible, excluida por tanto de la Ley de Arbitraje 60/2003, en virtud de lo dispuesto en el art. 2 , por lo que damos por reproducidas las conclusiones expuestas por este Tribunal en el Fundamento Segundo de la presente resolución.

Y, en cuanto a la infracción de orden público se alega, como corolario a todo lo expuesto, que el Laudo se ha dictado violentando las normas esenciales del procedimiento y causando indefensión, y porque entra a decidir sobre cuestiones que no pueden ser objeto de transacción entre las partes ya que afectan al derecho necesario no disponible entre las partes.

Como hemos indicado, las disputas en que se haya de aplicar Derecho de la Competencia, son arbitrables, si son de libre disposición. Se ha pasado de la prohibición de arbitrar esas cuestiones, por ser Orden Público, a la necesidad de que los árbitros incidan en las cuestiones de Derecho de la Competencia, precisamente por ser éste parte del Orden Público. Pero el arbitraje debe limitarse a los aspectos civiles y las consecuencias indemnizatorias civiles, como ocurre en este caso en el que constituye el objeto del arbitraje, en base a la demanda planteada, la resolución del contrato de 20 de julio de 2010 celebrado entre las parte, y el abono de unas determinadas cantidades por ventajas obtenidas y daños y perjuicios, y por el árbitro expresamente se hace alusión a aquellas materias que pueden constituir infracción administrativa, y que no constituyen objeto de arbitraje (apartado 95 del Laudo).

En cuanto a lo que se debe entender por orden público, como viene señalando esta Sala en Sentencias de 24 de junio de 2014, recurso de anulación nº 70/2013 ; de 6 de noviembre de 2013, recurso nº 5/2013 ; de 13 de Febrero de 2.013, recurso nº 31/2012 ; y 23 de Mayo de 2.012, recurso nº 12/2011 , entre otras: '.. por orden público han de estimarse aquel conjunto de principios, normas rectoras generales y derechos fundamentales constitucionalizados en el Ordenamiento Jurídico español, siendo sus normas jurídicas básicas e inderogables por la voluntad de las partes, tanto en lo social como en lo económico ( Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, nº 54/1989, de 23-2 ), y por ende, a los efectos previstos en el citado artículo, debe considerarse contrario al orden público, aquel Laudo que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el Capítulo II, Título I de la Constitución, garantizados a través de lo dispuesto en términos de generalidad en el artículo 24 de la misma, incluyendo la arbitrariedad patente referida en el artº 9.3 de la Constitución , y desde luego, quedando fuera de éste concepto la posible justicia del Laudo, las deficiencias del fallo o el modo más o menos acertado de resolver la cuestión..'.

La anterior Jurisprudencia debe ser aplicada al supuesto analizado, y en base al a misma, este Tribunal no puede entrar a analizar si las conclusiones arbitrales son o no acertadas, solo si se ha vulnerado el artículo 24 de la CE , o sí -en base a la jurisprudencia del TJUE y Jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo - se han vulnerado normas imperativas y o principios básicos de inexcusable observancia en supuestos necesitados de especial protección que forman parte del ese concepto jurídico indeterminado 'orden público económico'.

En relación al tema planteado, la demandante afirma que el contrato de 20 de julio de 2010, lo que implica es un intento de CEPSA de huir del cumplimiento de las resoluciones europeas en la materia, y cita en concreto la Sentencia del Tribunal de Justicia del 11 de septiembre de 2008 , que declara que un contrato de suministro exclusivo de carburantes y combustibles puede estar incluido en el ámbito del art. 81.1 TCE - al pronunciarse sobre una cuestión prejudicial- y que dichas cláusulas pueden menoscabar el juego de la competencia, relativo a la fijación de precios de venta al público, y que ello dará lugar a la nulidad de pleno derecho del art. 81.2, así como, alude a la Resolución de la extinta CNC de 30 de julio de 2009, y a la RD Ley 4/2013 de 22 de febrero , al que alude la Resolución del Consejo, de 20 de diciembre de 2013.

Lo anterior, debe ser puesto en relación con la motivación del Laudo Arbitral al respecto, que concluye que no existió una fijación indirecta de precios que supusiera retirar el beneficio de la exención propia del Reglamento 330/2010 al Contrato, por lo que este y la obligación de abastecimiento en exclusiva son válidos y , de conformidad con los artículos 1091 y 1258 del Código Civil , las partes vienen obligadas a cumplir lo pactado en el Contrato (apartados 85 a 88). Conclusión a la que llega el árbitro tras analizar la Sentencia del Tribunal de Justicia, y la Resolución de la extinta CNC, puesta en relación con la prueba practicada en el procedimiento arbitral, afirmando que sobre ésta última que se tienen en consideración cláusulas que no existen en el Contrato analizado (fijación de precios o comisiones por referencia al entorno competitivo) o prácticas no acreditadas en este caso, como son terminales de pago que impiden introducir manualmente un precio de venta final, sistemas en los terminales de punto de venta que impidan conocer y obtener justificantes de los descuentos practicados, sistemas de facturación que dificulten la rectificación de facturas para reflejar los descuentos, ocultación del descuento compartido aplicado a los clientes con tarjetas de fidelización, prácticas que con la testifical practicada de Juan Carlos Beltrán Esteban, que confirmó la posibilidad de realizar descuentos, se llega a la conclusión de que se han corregido las citadas prácticas con posterioridad a la Resolución de la actual Comisión Nacional de los Mercados y Competencia, que se analiza.

Y, el árbitro tras analizar la prueba, declara no acreditado que el precio de venta al público indicado por Cepsa le impida a la demandante obtener un margen suficiente para realizar efectivamente descuentos, conforme a lo permitido en el párrafo 1º de la cláusula Quinta del Contrato, por lo que entiende que no ha existido fijación indirecta de precios.

La anterior motivación del Laudo no implica vulneración de normas imperativas y o principios básicos de inexcusable observancia en supuestos necesitados de especial protección, ni de la Jurisprudencia aplicable, pues como señala la Sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 13 de enero de 2015 , sobre defensa de la competencia en contratos de abanderamiento y abastecimiento en exclusiva de gasolina, la fijación de un precio máximo o recomendado no constituye un pacto restrictivo de la competencia, siempre que el revendedor tenga posibilidad efectiva de practicar descuentos con cargo a su margen de beneficio, que es precisamente lo que tiene lugar en el Contrato celebrado entre las partes el 20 de julio de 2010, y es lo que ha quedado acreditado de la prueba practicada, según se desprende del Laudo Arbitral .

Por las razones expuestas, no se aprecia la infracción del orden público alegada, y debe ser desestimada en su integridad la demanda formulada por la Mercantil Hijos de J.A. Royo S.L..

SEXTO.- Rechazadas totalmente las pretensiones de la demandante, conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a ésta las costas causadas en este procedimiento.

Vistos los artículos de aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSla demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Jesús Cezón Barahona en nombre y representación de MERCANTIL HIJOS DE J.A. ROYO S.L.,contra CEPSA COMERCIAL PETROLEO S.A.,acción de anulación del laudo arbitral dictado con fecha 30 de junio de 2014, y aclaratorio de 16 de julio, por la Corte Española de Arbitraje, por el árbitro único Dn. Josep María Juliá Insenser; con expresa imposición a la demandante de las costas causadas en este procedimiento.

Frente a esta sentencia no cabe recurso alguno ( art. 42.2 Ley de Arbitraje ).

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres/as. Magistrados/as que figuran al margen.