Sentencia Civil Nº 23/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 496/2015 de 21 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00023/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N00400

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2015 0002001

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000496 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000188 /2015

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: LETICIA DELESTAL GALLEGO

Recurrido: Pedro Miguel , Amelia

Procurador: MARIA JOSE NOGUEROLES ANDRADA, MARIA JOSE NOGUEROLES ANDRADA

Abogado: JOSE LUIS DELGADO REGUERA, JOSE LUIS DELGADO REGUERA

SENTENCIA Nº 23/16

ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

MAGISTRADO: D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón a veintidós de enero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de Procedimiento Ordinario 188/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Gijón a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 496/15, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Juan Ramón Suárez García, asistido por la Letrada Sra. Leticia del Estal Gallego, y como parte apelada, D. Pedro Miguel , y Dª. Amelia , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. Mª José Nogueroles Andrada, asistida por el Letrado Sr. José L. Delgado Reguera.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 25 de Junio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª María José Nogueroles Andrada, en nombre y representación de D. Pedro Miguel y de Dª Amelia , contra la entidad mercantil 'Banco Popular Español, S.A.', representada por el procurador D. Juan Ramón Suárez García (sustituido en la audiencia previa por su compañero D. Juan Suárez Poncela), debo acordar y acuerdo lo siguiente.

1º/ Se declara la nulidad, por abusiva y exclusivamente en cuanto afecta a los codemandantes en la presente 'litis' - esto es: sin que pueda entenderse que este pronunciamiento se hace 'erga omnes'-, de la estipulación contenida en la cláusula financiera 3.3 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha nueve de enero de 2004 ('cláusula suelo'), otorgada ante el Notario de Gijón D. Carlos Cortiñas Rodríguez-Arango, y en el que se han subrogado ambos codemandantes a suscribirla escritura de compraventa el día 22 de abril de 2005, ante el mismo Notario, cláusula donde se establecía un límite mínimo a la variación del tipo de interés nominal aplicable del 2,90%, manteniéndose el resto del contrato en sus propios términos.

2º/ Se condena a 'Banco Popular Español, S.A.', a reintegrar a D. Pedro Miguel y a Dª Amelia las cantidades que, en concepto de intereses, hayan abonado indebidamente los codemandantes y percibido en exceso la entidad bancaria demandada durante la vigencia del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, mas los intereses legales por ellas generados, contados desde la fecha de la interpelación judicial.

3º/ Se impone a 'Banco Popular Español, S.A.', además, el pago del total de las costas causadas.

Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Banco Popular Español, S.A., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 20 de Enero de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.En el primero de los motivos de apelación interpuesto niega la entidad apelante que sea una condición general de contratación la cláusula suelo incorporada al contrato en su día celebrado entre el demandante y la entidad Coto de los Ferranes, dado que la aquí apelante no intervino en la escritura de subrogación suscrita entre la promotora no demandada, con quien inicialmente pactó la recurrente el préstamo hipotecario, y los actores, cuestión ésta ya resuelta por esta sala, entre otras, en sentencia de 26 de octubre de los corrientes que declara que: Por lo que se refiere a si la subrogación en un préstamo hipotecario no cabe hablar de condición general de la contratación, ya ha sido resuelto por este Sala, así en Sentencia nº de 18 y 23 de septiembre de 2015, en las que señalábamos -con cita de otras Sentencias de esta Audiencia Provincial- que ' no puede compartirse la premisa de que se parte de no tener en este caso la cláusula suelo litigiosa la naturaleza de condición general de la contratación y, para ello basta con recordar que, sobre este extremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse el TS en su conocida sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , en doctrina que reitera la más reciente de 8 de septiembre de 2014, esta última contemplando precisamente supuesto de subrogación, para negar que ello por si solo puede considerarse obstáculo a su consideración de condición general de la contratación, en cuanto ésta viene definida por el proceso seguido en cada caso para su inclusión en el contrato de que se trate', lo que obliga a rechazar el motivo.

SEGUNDO. La sentencia recurrida y el apelado estiman que la cláusula no fue debidamente incorporada al contrato y no supera por tanto el control de incorporación, de modo que no le es aplicable la doctrina de la sentencia de 25 de marzo argumento ya resuelto en sentido contrario a la tesis de la sentencia apelada, ya que, por todas, en la sentencia de 26 de octubre de 2015 hemos dicho lo siguiente: En cuanto a la posible transparencia de la cláusula cuestionada, debemos precisar que el control de inclusión de las condiciones generales de contratación (también denominado doble control de transparencia en la STS de 9 de mayo de 2013 ) debe cumplir con las normas de incorporación y de transparencia propiamente dicha.

Tal como ha precisado tanto la jurisprudencia del TJUE como las Sentencias de Tribunal Supremo deben diferenciarse ambos aspectos, así respecto de lo que es el control de incorporaciónya la STS de 9 de mayo de 2013 señalaba control de incorporación, atiende a una mera transparencia documental o gramatical, señalando que ' la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas', y así se precisa en la STS de 25 de febrero de 2015 que 'no basta que se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC)' y la STS de 29 de abril de 2015 reitera que el control de incorporación atiende a una mera transparencia documental o gramatical. En este mismo sentido se pronuncian las STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C- 26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, afirma que ' la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (párrafo 71) y reitera la STJUE de 23 de abril de 2015 , no basta con que ' la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical'.

Por el contrario el control de transparencia exige en relación a este tipo de cláusulas que tal como señala la citada STS de 25 de febrero de 2015 'no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio' o como señala la STS de 29 de abril de 2015 es preciso que dichas condiciones ' sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá' y por tanto, concluyen ambas Sentencias ' estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'. En el ámbito de la Unión Europea la citada STJUE de 30 de abril de 2014 señala ' que tiene una importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'y las STJUE 26 de febrero y 23 de abril de 2015 'que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'.

Por lo que respecta a la escritura de compraventa otorgada en fecha 22 de abril de 2005 entre la entidad mercantil Promociones Coto de los Ferranes, S.L. como vendedora, y como adquirente los demandantes, en la que se subrogan en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 9 de enero de 2004, se hace referencia a la existencia de la hipoteca, cuya existencia afirma conocer el adquirente según la propia escritura, pero en la descripción de cargas se da sucinto detalle del préstamo sin hacer mención alguna a la cláusula suelo, cláusula que es la tipo pactada entre la entidad apelante y la Promotora a la que ha tenido ocasión de pronunciarse esta sala en las sentencias citadas. Si bien la referida cláusula superaría el control de incorporación por estar redactada en términos claros y es comprensible en un plano formal y gramatical, como se desprende del tenor de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 donde se señala que no vulnera los requisitos generales de nuestra legislación que formalmente regulan este requisito, y con mayor rotundidad se afirma en la del TS de 29 de abril de 2015 , en la que expresamente se señala que el control de incorporación afecta a la claridad gramatical de la cláusula debatida, que debe calificarse de comprensible y declare hoy en mayor claridad, así la STS del Pleno de 23 de Diciembre de 2015 . Sin embargo como quiera que ni tan siquiera se plasma en la escritura de compraventa su existencia e importancia contractual, pues la escritura simplemente se alude al préstamo hipotecario preexistente sobre el que opera la subrogación cuya descripción no la detalla, ni ha habido información directa sobre su entidad e incidencia a los actores, es patente que no supera el control de transparencia exigible en relación con el grado de conocimiento que ha de tener el cliente sobre la existencia de dicha cláusula y las consecuencias jurídicas y económicas que conllevan su aceptación, toda vez que hay una falta absoluta de prueba imputable a la apelante acerca del conocimiento que el apelado pudiera tener de la existencia efectiva de la cláusula suelo y de las consecuencias que conlleva su aceptación, desconociéndose en qué modo fue negociado el préstamo. Tampoco consta la forma en que se les informó a los clientes sobre las consecuencias del pacto controvertido, siendo totalmente insuficiente a dichos efectos la oferta vinculante al incluirse como ya señalábamos el límite de la variación del tipo de interés aplicable entre los otros muchos datos y sin destacar y dicha obligación incumbe al banco aunque no participe en la escritura de subrogación, desde el momento que conoce ésta.

En definitiva, como esta Sala señalaba en la resolución citada, la cláusula analizada, no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013 , ya que:

- Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

- No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

- Se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y

- en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 )'. Frente a la anterior conclusión, no puede alzarse la oposición que deriva de una supuesta información sobre la existencia, eficacia e importancia económica de la cláusula suelo en los términos expuestos, que no puede sustentarse en consideraciones genéricas acerca del beneficio que la misma reporta a los subrogados, sino en una concreta información sobre aquella en cada caso, lo que es claro no se ha acreditado mediante la declaración del testigo que desconoce si trató e informó en persona a los demandantes en esta concreta operación.

TERCERO.El segundo motivo del recurso viene referido a la condena de restitución de la cantidad que se dice indebidamente abonada a la apelada, que la sentencia sitúa desde el inicio de la aplicación de la cláusula controvertida, al atribuir efecto retroactivo a la declaración de nulidad de la misma. Se aduce por la sentencia apelada que la misma no supera el control de incorporación, de modo que no le es aplicable el tenor de la sentencia de pleno de 25 de marzo de 2015, que sólo se refiere a los efectos de la nulidad cuando la estipulación lo es por falta de transparencia, pero no cuando incumple el control de incorporación, alegato en el que de un lado se modifica la tesis de la demanda en la que se impugna por falta de transparencia (hechos cuarto y sexto) sin cuestionar las condiciones de incorporación, reconociendo también la parte demandante (hecho tercero) que dicha estipulación es una cláusula suelo tipo con el límite del 2,90% (al igual que la enjuiciada en los asuntos 298 y 355/15 sentencias de 06 y 07 de Octubre de 2015 ), por lo que el razonamiento de la sentencia no puede acogerse ya que, como se señalaba en el fundamento jurídico anterior, la cláusula suelo tipo pactada por la demandada con la Promotora Coto de los Ferranes supera el control de incorporación, dado que es clara y comprensible y lo que no supera es el control de transparencia. De este modo es aplicable la literal dicción de la sentencia de 25 de marzo que se limita el deber de restitución a la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que la falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia, lo que también ocurre en el supuesto enjuiciado, como decimos. En consecuencia, cual venimos sosteniendo en la sentencia citada de 26 de octubre, el recurso se acoge en este punto, en cumplimiento del criterio acogido por esta Sala ya en otras resoluciones (así, por citar algunas, las sentencias de 23 y 24 de abril , 15 de mayo y 18 de septiembre de 2015 ) tras el dictado de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015, en donde se establece la siguiente doctrina: ' Cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, RCA. 1217/2014 y la de 24 de marzo de 2015, RCA. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '. El Tribunal Supremo establece que la doctrina declarada en torno a la irretroactividad de los efectos de la nulidad en la sentencia de 9 de mayo de 2013 también es aplicable a las acciones individuales en las que se solicite la devolución de las cantidades que resultarían improcedentes sin la cláusula anulada, argumentando que no resulta trascendente a tales efectos la distinta naturaleza de la acción, dado que el conflicto jurídico es el mismo y la afectación al orden público económico no nace de la cantidad a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto. Sin embargo, el Tribunal Supremo matiza su doctrina, en el sentido de que al momento del dictado de aquella primera sentencia apreciaba la buena fe de los círculos interesados, por las razones allí expuestas, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada la citada sentencia. Pero a partir de dicho momento, el dictado de la Sentencia por el Tribunal Supremo ' no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia. Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada'. Como consecuencia de ello la condena de la apelada se limita a la de las cantidades indebidamente cobradas por ella en aplicación de la cláusula declarada nula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que en el supuesto de autos no hay razón alguna para no seguir el citado criterio. La razón de la nulidad no es la falta de incorporación propiamente dicha, sino la nulidad por cuanto no se cumplen las exigencias de transparencia y de información requeridas, debiendo acogerse el recurso en parte. Sentado lo anterior y siendo procedente la irretroactividad desde la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 se revoca en parte la apelada con parcial acogida del recurso, declarando que sólo procede el reintegro de los intereses percibidos en exceso como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula con posterioridad a publicación de la sentencia, lo que ha de dejarse para la fase de ejecución ya que así se postula en la demanda, sin liquidarlos y nada dijo el demandado al contestar sobre este tenor pese a que hubiera podido evaluar su importe o precisar si seguía calculando los intereses conforme aquella.

CUARTO.Estimado en parte el recurso, se produce una parcial acogida de la demanda por lo que no procede hacer declaración de las costas de primera instancia ( artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ), estimación que no es sustancial ya que afecta a una de las dos peticiones expresamente formuladas en la demanda, ni tampoco sobre las de la alzada ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Acoger en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia Nº 4 de Gijón, en los autos de Procedimiento ordinario nº 188/15 de fecha 25/06/15 y revocar en parte la apelada en el sentido de condenar a la demandada a la devolución de las cantidades que hubiere percibido con aplicación de la cláusula de suelo declarada nula desde la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , con exclusión de las anteriores, lo que se determinará en ejecución de sentencia, todo ello sin declaración sobre costas de ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.