Sentencia Civil Nº 23/2016, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 375/2015 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00023/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
CIUDAD REAL
Sección 1ª
Rollo de Apelación Civil: 375/15
Autos: modificacion medidas supuesto contencioso 91/15
Juzgado: primera instancia Manzanares, 2
SENTENCIA Nº 23
Iltmos. Sres.
Presidenta:
Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS
Magistrados:
D. LUIS CASERO LINARES
Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON
CIUDAD REAL, a cuatro de febrero de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000091 /2015, procedentes del
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MANZANARES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000375 /2015, en los que aparece como parte apelante, Tomás , representado por
el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAFAEL ALBA LOPEZ, asistido por el Abogado D. CARMEN NIETO
MARQUEZ CRIADO, y como parte apelada, María Antonieta , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. MARIA CONCEPCION CAMUÑAS REY, asistido por el Abogado D. FERNANDO AGUADO
MARTIN, sobre modificación medidas supuesto contencioso, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma.
D./Dª Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº2 de Manzanares se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 26 de junio de 2015 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Tomás frente a Dª María Antonieta y , en consecuencia, se mantiene la pensión de alimentos fijada en la sentencia de 7 de septiembre de 2012, dictada en autos de divorcio de mutuo acuerdo numero 280/2011, seguidos en el juzgado de primera instancia numero 1 de Manzanares.

ESTIMO, por ausencia de oposición de las partes, la petición efectuada por el Ministerio fiscal relativa al régimen de visitas, en el sentido de que en los festivos o puentes inmediatamente anteriores o posteriores a un fin de semana, los hijos permanecerán con el progenitor a quien corresponda el disfrute de ese fin de semana, sin perjuicio de pacto en contrario entre ambas partes y siempre que ese pacto no perjudique a los menos.

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por Dª María Antonieta frente a D.

Tomás y, en consecuencia, se suprime la visita intersemanal que se fijaba en la sentencia arriba citada, sin perjuicio de pacto en contrario entre ambos progenitores y siempre que ese pacto no perjudique a los menores.

Todo ello sin pronunciamiento en materia de costas procesales.

ARCHIVESE la Pieza Separada de Medidas Provisionales Coetáneas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandante, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA JESUS ALARCON BARCOS quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso, por el apelante D. Tomás , se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 91/2015por el Juzgado de Primera instancia nº 2 de Manzanares que desestimó su pretensión de reducción de pensión de alimentos establecida para dos hijos en anterior procedimiento por una reducción drástica de su capacidad económica.

Aduce a su favor error en la valoración de la prueba porque es obvio que no puede mantener la pensión de alimentos si actualmente percibe exclusivamente 426 € . Por lo que no tiene capacidad para ello.

Infringiendo lo dispuesto en el art. 90 y 91 del C. Civil .

Por la parte apelada y el Ministerio Fiscal solicitaron la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.



SEGUNDO .- Como aprecia la juez de primer grado, para que las medidas adoptadas en las sentencias de separación o de divorcio puedan verse modificadas por una alteración sustancial de las circunstancias tomadas en cuenta para su adopción, es preciso que la alteración sea de entidad suficiente, de forma que se evidencie que los pronunciamientos entonces alcanzados no se adaptan a las nuevas circunstancias en virtud de hechos sobrevenidos y, en general, imprevisibles o, en todo caso, no tomados en cuenta en el momento de su adopción. Es exigible también que el cambio de circunstancias no venga determinado por la exclusiva voluntad de quien pretende la modificación y que tenga una razonable permanencia en el tiempo. Tampoco cabe a través del proceso modificativo de las medidas acordadas, pretender una revisión de hechos ya tomados en cuenta a la hora de dictar la resolución cuya reforma se pretende, ni tampoco pretenderse medidas ex novo, no reguladas en el título que se intenta modificar. No se trata tanto de indagar las circunstancias subjetivas determinantes del cambio alegado, sino de analizar si quien pretende la modificación se ha situado voluntariamente en una peor posición, existiendo otras alternativas. Desde esta consideración, podemos también subrayar que, salvo circunstancias excepcionales que hagan desproporcionado el importe fijado en la resolución cuya modificación se pretende, los parámetros a considerar son los ingresos de alimentante y alimentista, en línea con lo que establece el art. 146 del Código Civil .

Por otra parte, y a salvo de la posibilidad de introducir hechos nuevos en el litigio, -con el límite del último párrafo del art. 752 de la ley procesal -, no resulta admisible variar el contenido de la pretensión, haciendo referencia a hechos no alegados en la fase procesal correspondiente. Nos referimos con esta objeción al hecho de la introducción de cuestiones como la de la enfermedad del demandado, y su implicación en su capacidad de poder trabajar. Por el momento tal cuestión no puede ser valorada en tanto que una mera aportación de informes médicos, no ha sido corroborado con otra actividad por el demandante, como sería la de instar su incapacidad para desempeñar un trabajo.

Por ello no basta con alegar nuevos hechos que sean base suficiente para modificar las medidas preexistentes, sino que estos deberán acreditarse cumplidamente, utilizando para ello todos los medios de prueba admitidos en derecho. Hay que precisar, que conforme al art. 217 LEC , la carga de la prueba recaerá sobre el cónyuge que solicita la modificación. Es importante tener en cuenta que para que el juez pueda apreciar el cambio de circunstancia hay que probar las que concurrían en el momento de adoptarse las medidas y las que concurren actualmente, por lo que la actividad probatoria debe dirigirse a ambos momentos, ya que si sólo se acredita la situación actual no podrá valorarse si existe o no cambio o variación en las mismas.

En tal sentido, se ha constatado la debilidad de la tesis demandante. De un lado nos referimos a la circunstancia de que pese a sostenerse la demanda sobre una pretendida falta de ingresos, al encontrarse el actor en paro desde noviembre de 2014, sin embargo no haya acreditado que capacidad económica era la que tenía en el momento de suscribirse el convenio regulador y posterior dictado de la sentencia de mutuo acuerdo.

Del interrogatorio del demandante y demandado, no parece que la situación económica se haya modificado esencialmente, porque no lo ha acreditado a quien le correspondía tal extremo. Es más el recurrente no ha abonado voluntariamente ni tan siquiera un mes de la pensión de alimentos a favor de los hijos que asciende a la cantidad de 300 € esto es 150 €, que como bien indicó la demandada es mínima para satisfacer las necesidades mas perentorias de los hijos. Lo cierto es que lo único que acredita como se ha indicado que se encuentra en el desempleo, pero no ha aportado ninguna documental como hubiese sido, la declaración de la renta de los años precedentes, así como cualesquiera otra documentación de los actividad de pintor que desempeñaba, limitando a decir que en el año 2012, ya no trabajó nada, y por ello no hizo frente al pago de la pensión de alimentos de sus hijos. Consta que la sentencia dictada lo fue septiembre de 2012. Sin perjuicio de que dicho documento lo hubiesen firmado con anterioridad este se comprometió a hacer frente el pago de una pensión de 150 euros para cada uno de los hijos..

De cuanto hemos expuesto, salvo constancia en autos fidedigna y probada sin resquicio de duda, de que el alimentista carece total y absolutamente de recursos, la solución civil no puede ser otra que la de imponer la obligación constitucional, aunque sea en los mínimos cuantitativos que el caso concreto requiera y la realidad social imponga.

Resultaría en todo punto injustificado reducir aún más si cabe la pensión alimenticia, pues prácticamente con ello no contribuiría a sustentar a los dos hijos. A tal efecto la STS de 16 de julio de 2002 : ' en cualquier caso, al encontrarnos ante un deber inexcusable por derivar de las obligaciones del ejercicio de la patria potestad y dada la obligatoriedad de su regulación que para estos casos impone el artº. 93 del Código Civil , siempre procederá fijar un mínimo vital sin perjuicio de que por razones de fuerza mayor en algún caso no pueda ser atendido' En tal sentido entendemos que dadas las circunstancias concurrentes procede el mantenimiento de la pensión de 150 € para cada hijo, pues en otro caso seria tanto como incumplir la obligación del alimentante de dar al alimentista el llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad exigible exclusivamente en función de la relación parental, con independencia de los ingresos del obligado al pago e incluso de personas que probadamente carecen de ellos.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO .- No procede hacer especial imposición de las costas de la apelación a ninguna de las partes, aun cuando haya de ser desestimado íntegramente el recurso de apelación interpuesto en consideración a la materia objeto de discusión.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª PILAR GARCIA DE DIONISITIO MANTEMAYOR, en nombre y representación de D. Tomás , contra la sentencia dictada en fecha 26 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Manzanares , en los Autos Civiles de Juicio modificación de medidas supuesto contencioso 91/15, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente al recurrente las costas de esta alzada. Y la pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.