Sentencia Civil Nº 23/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 604/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 604/15 - AUTOS Nº 1876/13

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16

ASUNTO: DIVORCIO

PONENTE SR. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

S E N T E N C I A N Ú M. 23/16

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

D. MOISES LAZUEN ALCON

En la Ciudad de Granada, a veintinueve de enero de dos mil dieciséis.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 604/15- los autos de DIVORCIO nº 1876/13 del Juzgado de Primera Instancia nº 16, seguidos en virtud de demanda de DOÑA Dulce contra DON Domingo , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha quince de mayo de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra Josefa Hidalgo Osuna en nombre de Dulce contra Domingo .

Y en consecuencia DEBO DECRETAR Y DECRETO EL DIVORCIO del matrimonio contraído por los mismos, Dulce y Domingo , en fecha 28 de junio de 2008 con todos los efectos legales y en especial los siguientes:-La separación de los litigantes, suspendiéndose la vida en común de los casados.

-La revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiera otorgado al

otro, cesando la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad

doméstica.

Y debo aprobar y apruebo como medidas definitivas las siguientes: Io se considera procedente fijar un régimen de guarda y custodia compartidade la hija

menor con sus padres , esto es, guarda y custodia compartida para ambos progenitores por periodos semanales, de manera que:

-en días intersemanales la progenitura esté con la menor los lunes y miércoles con pernocta, y el progenitor los martes y jueves con pernocta, produciéndose la recogida y entrega de la menor en el centro escolar;

-que los fines de semana alternativamente estará con cada progenitor, siendo recogida el viernes a la salida del colegio y entregada el lunes al inicio de las clases.

Y respecto a los periodos vacacionales:

-en navidad , se fijan dos periodos; primer periodo desde el día siguiente en que termina el colegio hasta el 30 de diciembre a las 11 horas; y el segundo desde el día 30 de diciembre a las 11 horas hasta el día anterior al comienzo del curso en enero a las 20 horas; -en semana santa se fijan dos periodos; el primer periodo comprende desde el viernes de dolores a la salida del colegio y hasta el miércoles santo a las 12 horas y el segundo periodo desde las doce horas de miércoles santo hasta domingo de resurrección a las 20 horas. -en las vacaciones estivales se fijan seis periodos; el primer periodo comprenderá desde el segundo día de vacaciones escolares a las 11 horas hasta el 30 de junio a las 19.30 horas; el segundo, desde el 30 de junio a las 19,30 horas hasta el 15 de julio a las 19.30 horas; el tercero, desde el 15 de julio a las 19.30 horas hasta el 31 de julio a las 19,30 horas; el cuarto , desde el 31 de julio a las 19,30 horas hasta el 15 de agosto a las 19,30 horas; el quinto, desde el 15 de agosto a las 19,30 horas y hasta el 31 de agosto a las 19,30 horas; y el sexto desde el 31 de agosto hasta el día antes del comienzo del curso escolar.

Y ello correspondiendo un periodo de navidad , un periodo de semana santa y tres periodos

alternos en vacaciones estivales para cada progenitor, pudiendo elegir la progenitura

materna en los años pares y el progenitor paterno en el impares. Corresponde al progenitor

que este con la menor en el periodo vacacional que disfrute entregar a la menor en la

residencia del otro progenitor.

Y ello con la patria potestad compartidapor ambos progenitores y sin olvidar que según el artículo 154 del Código Civil los hijos no emancipados están bajo la potestad del padre y de la madre, ejerciéndose siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad y que en decisiones extraordinarias con respecto a los menores han de concurrir ambos progenitores y en caso de desacuerdo recurrir a la autoridad judicial.

2o se atribuye el uso y disfrute de la viviendaque constituía domicilio conyugal a la esposa .

3o No procede fijar una pensión de alimentosa satisfacer por uno u otro progenitor sino que cada uno de ellos habrá de atender las necesidades de su hija en cada periodo de estancia con ella; apelando a la responsabilidad parental y a la madurez de los progenitores.

4o Los gastos extraordinarios y en concreto los de educación (ya sean los que se afrontan al comienzo de curso, ya sean los que van surgiendo durante el curso) serán atendidos por mitad por los progenitores. Pero ello entendido que si se opta por un colegio privado y atendidos los costes de ello, y puesto existen otras opciones de escolarización, la elección del centro privado ha de ser consensuada pues en otro caso debe el que así lo decida (sin el consenso del otro) correr con dicho coste de escolarización. Una vez firme la presente se producirá la disolución del régimen económico matrimonial.

En la presente sentencia no procede imposición de costas'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los que seguidamente se consignan, fundamentando por remisión respecto de los mismos.

SEGUNDO.- El matrimonio, objeto de divorcio en el presente procedimiento, se contrajo con fecha 28 de junio de 2008. La única hija de la referida unión fue Micaela , nacida el día NUM000 de 2010. La separación de hecho tuvo lugar en el mes de Enero de 2013. La demanda de divorcio se interpuso el 22 de Noviembre del año de 2013 y la Sentencia de cuyo recurso conocemos, se dictó el día 15 de Mayo de 2015. La niña vivía con la madre, hasta las medidas definitivas de primera instancia de la Sentencia de 15 de Mayo de 2015 . El padre la veía o tenia contacto con ella algunos fines de semana y alguna tarde, en la que antes, con antelación a corto plazo, sorpresivamente así lo avisaba, a lo que la madre nunca se opuso. El padre prestaba servicios con contrato temporal como informático, a una empresa subcontratada del SAS, que dice no superaban los 1.300 € mensuales, en 14 pagas. La madre percibía 1.110,82 € al mes en concepto de pensión por desempleo, que se agotaba en junio del año 2015, percibiendo cuando coincidió también una beca de investigación, todo ello en el Servicio de Reumatologia del Hospital 'Virgen de las Nieves'. Ella, licenciada en Medicina y Cirugía, curso el MIR obteniendo la especialidad en Reumatologia, pero no existiendo plaza en la citada especialidad hubo de buscarse por su cuenta la vida profesional en la repetida especialidad. Conducta necesaria y loable. La niña cursaba sus estudios en el Colegio Monaita, cuyo coste era de 502,00 € al mes, cantidad que incluía los gastos de transporte, escolaridad y comedor. El padre, limitándose a los gastos de escolaridad y comedor, o sea, no incluyendo los de transporte solo pagó cuatro sumas de 193,50 €, 394,50 € 172,95 y 2 € satisfechos por escolaridad, en Septiembre, Octubre y Noviembre de 2013. No ha pagado nada mas. Las vivienda (uso) se atribuyó a la hija y a la madre, reconociendo el padre que el 64% de la propiedad de la vivienda familiar, corresponde a la madre y el 36% a él, suponemos conforme a los pagos efectuados, pues ella se hizo cargo de los pagos de amortización hipotecaria pendiente.

TERCERO.-Señalaba la sentencia de esta Sala de 1 de Diciembre de 2.006 que la guarda y custodia es un derecho-deber atribuido por razones funcionales a uno de los progenitores ( artículo 159 del código civil ), pero que siempre se ejerce en beneficio e interés de los hijos, de modo que el progenitor a quien se le atribuye debe ejercerla con responsabilidad y madurez de juicio, cumpliendo con sus deberes de cuidado y atención en su función de guarda y esforzándose en encontrar criterios y principios de educación y formación del hijo en colaboración con el otro progenitor, pues ambos ostentan la patria potestad y los hijos no deben perder las referencias familiares del progenitor no custodio, lo que impone y exige una fluida comunicación entre los progenitores, no tanto para la toma de decisiones diarias, cuanto para el adecuado conocimiento del estado y evolución del hijo y a fin de poder adoptar las decisiones trascendentes para su desarrollo, procurando que los hijos queden a salvo de los conflictos existentes entre ellos.

Por su parte la sentencia de 28 de Marzo de 2.008 , después de poner de relieve la dificultad de establecer criterios generales para atribuir la guarda a uno u otro de los progenitores, señalaba que serian las circunstancias concurrentes las que debían tenerse en cuenta, y todo ello presidido por el interés del menor, supremo principio que rige esta institución, como se desprende del artículo 39 de la CE ., del propio código civil y de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, y de los tratados internacionales, como la Convención sobre los Derechos del Niño, de Nueva York, de 20 de noviembre de 1989, así como en la Carta Europea de los Derechos del Niño, Resolución A 3-0172/92, aprobada por el Parlamento Europeo. Cómo el interés del menor es un concepto jurídico indeterminado, como señalaba esta Sala en sentencia de 17 de Julio de 2.009 , para su aplicación debe tenerse presente no solo las circunstancias ya acaecidas sino las que se prevean razonablemente que puedan suceder y los efectos que aquellas han producido en el menor o estas puedan producir en el futuro. Igualmente se decía en la sentencia de esta Sala de 16 de Mayo de 2.008 que este superior interés del menor supone que ha de darse especial incidencia a las necesidades y conveniencias de este y razonar en que medida viene afectado su beneficio o provecho por la medida acordada o por la que se pretende, dado que en los artículos 92 , 94 , 156 in fine, 158 y 159 del código civil se confieren al Juez -a salvo el acuerdo de los cónyuges, que es el principal criterio que ha de valorarse para adoptar estas medidas, a tenor de los artículos 91 y 156 del código sustantivo- amplias facultades para regular el ejercicio de este derecho, hasta el punto de que autoriza al Juez a tomar medidas tan graves como privar de la patria potestad a los progenitores 'cuando en el proceso se revele causa para ello' -art. 92- a limitar o suspender el derecho de visita 'si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial', como dice el art. 94 en sede matrimonial, o en general, adoptar las disposiciones apropiadas a fin de evitar perturbaciones dañosas 'en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda' o cualquiera que sea la situación 'tomar las disposiciones oportunas para apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios -art. 158- o privarle parcialmente de las funciones de la patria potestad con fundamento en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma -artículo 170 del código sustantivo. Un año y medio tardó en dictarse la sentencia en primera instancia. Es indiscutible que la dilación en la evacuación de cualquier prueba supone una merma de las garantías para las partes en el proceso, siendo prolija en este ámbito la normativa que llama al aseguramiento del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas ( art. 24-2). Así, el art. 288 de la LEC prevé la sanción de multa contra el litigante que no practicare temporáneamente una prueba admitida; mientras que el art. 292 del mismo cuerpo legal prevé igual consecuencia para los testigos y peritos citados que incumplieren el deber de comparecer a los juicios o vistas. Para la prueba pericial, el art. 346 de la LEC contempla la necesidad de que el Juzgado señale un plazo al perito designado judicialmente para la evacuación de su pericia. Del mismo modo, y en prevención de dilaciones indebidas, el art. 134 de LEC contempla el principio de improrrogabilidad de los plazos, salvo caso de fuerza mayor. En la materia concreta del dictado de sentencia, los art. 434 y 447, para los juicios ordinario y verbal, llaman a la apertura del plazo para dictar sentencia a la terminación del juicio. Bien es verdad que, conforme al art. 435 de la LEC , en el procedimiento ordinario, después del juicio, cabe acordar por auto diligencias finales en los casos tasados que se recogen, si bien con el límite temporal de veinte días que contempla su art. 436; y que, concretamente en el procedimiento especial en que nos encontramos, relativo a la materia matrimonial y de menores, el art. 770.4º de la LEC , contempla un período para la evacuación de las pruebas que no puedan practicarse en el acto de la vista, el cual, no obstante, 'no podrá exceder de treinta días'. Por último, y también en la materia de procedimientos matrimoniales y de menores, hemos de destacar que, conforme al art. 753.3 de la LEC , 'los procesos a que se refiere este título serán de tramitación preferente siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, incapacitado o esté en situación de ausencia legal'.

Por otra parte, y por lo que concierne a la prueba pericial, conforme al art. 335 de la LEC , la misma se configura como medio tendente a suplir la ausencia de 'conocimientos científicos, artísticos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos'. Debiendo precisarse que, como recoge la sentencia del T. Supremo de 11 de noviembre de 2010, 'la prueba pericial no es vinculante para el juez. Cita las SSTS 6 de marzo de 1948 , 16 de marzo de 1981 , 7 de octubre de 1982, 10 y 30 de de marzo y 15 de noviembre de 1984 , 11 de junio y 2 de diciembre de 1985 , 10 de febrero de 1988 , 2 de octubre de 1987 , 29 de mayo de 1990 , 12 de noviembre de 1992 , 10 de marzo , 11 de octubre y 7 de noviembre de 1994 , 17 de mayo de 1995 , 18 de julio y 29 de septiembre de 1997 , 20 de noviembre de 2002 , 17 de mayo y 8 de octubre de 2003 , 18 de marzo , 21 de mayo , 19 de julio y 6 de octubre de 2004 y 4 de abril de 2000 . La misión del perito es únicamente la de auxiliar al juez sin que sus conclusiones generen una fuerza vinculante sobre las circunstancias y sin que en ningún supuesto, se le puedan negar al juzgador las facultades de valoración del informe que reciba. Cita las SSTS 31 de marzo de 1967 y 30 de abril de 1984 '. Por tanto, la prueba pericial no sustituye a la potestad jurisdiccional ni puede condicionar la libre y más amplia facultad de valoración probatoria que corresponden exclusivamente al Juzgador en la materia de que se trate.

Por lo que se refiere a los procesos matrimoniales y de menores, es cierto que los art. 339.5 y art. 770.4º de la LEC , prevén la posibilidad de acordar, incluso de oficio, dictamen pericial a emitir por perito o 'miembros del equipo técnico judicial', quienes podrán solicitar que se oiga al menor. Del mismo modo, el art. 92.6 del CC , contempla igual facultad de acordar informe a emitir por el mencionado equipo técnico judicial. Si bien frecuentemente se presenta la disfunción consistente en una tan excesiva dilación en la emisión del informe psicosocial, sin duda debido a la carga de trabajo que soporta el Equipo Técnico en relación con los medios de que dispone, que en la práctica provoca, o bien una desmesurada dilación en la resolución del litigio, o bien el cierre por el Juzgador del trámite adicional de prueba del art. 770.4º de la LEC , para el dictado de sentencia prescindiendo de la prueba acordada, amparado en la posibilidad de su valoración en la segunda instancia, conforme al art. 752 de la LEC . No es función de la Sala el valorar hasta qué punto y en qué casos particulares, habrá de adoptarse un criterio flexible en el cómputo del plazo para la evacuación de las pruebas que no pudieran practicarse dentro del período de 30 días a que se refiere el mencionado art. 770.4º de la LEC o, en su caso, de los veinte días que, para la diligencia final, prevé el art. 436 del mismo cuerpo legal ; ello en atención al criterio del T. Constitucional, según el cual el tribunal habrá de procurar evitar que por una interpretación estricta de la normativa procesal, pueda privarse a la parte de mecanismos de acceso a los instrumentos de defensa que la ley prevé en su favor ( SsTC de 16-12-2013 , entre otras muchas).

No obstante ello, lo que sí tenemos que poner de manifiesto es que la emisión desproporcionadamente tardía y extemporánea de la prueba de informe psicosocial, independientemente de las limitaciones procesales que comporta en relación con el mantenimiento de la instancia sin el dictado de resolución definitiva, en contra del principio de improrrogabilidad de los plazos, del deber de juzgar y de tramitación preferente en materia de familia y menores, desnaturaliza en gran medida, si no absolutamente, el contenido de la función jurisdiccional presidida por el principio de contradicción de partes en fase de alegaciones y mediante la prueba en el plenario. Conduciéndonos en numerosas ocasiones a dictámenes que, por su escasa relación con el estado de cosas existente al tiempo de la vista, dan cuenta de situaciones nuevas y distintas que posiblemente se hubieran evitado de sustanciarse el trámite en momento procesal oportuno y que, a su vez, son valoradas no en relación con el material probatorio existente en los autos, sino conforme a manifestaciones de los interesados producidas en la entrevista o reconocimiento, sin la intervención de las partes y sin posibilidad de aportar nuevos medios probatorios al respecto. Con el resultado del inevitable alejamiento de la prueba pericial psicosocial de su función de auxilio del tribunal en la valoración de los restantes medios probatorios, pasando a configurarse como un elemento de conocimiento de hechos y situaciones nuevas que obligan a centrar exclusivamente la razón de decidir en su contenido, y en detrimento de lo que resulta de las alegaciones y del resto de la prueba; en una situación procesal más próxima a la modificación de las medidas que debieron acordarse una vez finalizado el término de prueba, que a la dilucidación de lo que fue materia de los respectivos posicionamientos de parte según sus escritos rectores. Debiendo aclararse que todo ello en ningún caso va en contra del valor probatorio, en numerosas ocasiones privilegiado, del informe psicosocial; y sí en contra del pernicioso resultado de su emisión para los intereses llamados a proteger mediante los principios de improrrogabilidad y tramitación preferente, en relación con los de contradicción e igualdad de partes, cuando se permite una demora tal en el trámite procesal que contradice los fundamentos de la tutela judicial efectiva.

Efectuadas consideraciones con carácter general, pero de gran importancia para los recursos de que conocemos, como Tribunal Superior, de segundo grado, que conoce en apelación, el tratamiento que se da por los Juzgados de primera instancia a los dictámenes de los equipos psico-sociales, en la gran mayoría de los casos, no es el de peritos, sino el de órganos con potestad jurisdiccional, acogiendo sus dictámenes y llegando incluso, como en el caso presente a imponer un régimen de guarda y custodia alterno por días, o sea, un día para el padre y el siguiente para la madre, y, así sucesivamente. Ello nos parece contrario a los intereses del menor ('favor filii'), al que se considera como algo material, de pequeño tamaño que si cual de pequeño maletín se tratara se da y se cambia, máxime cuando el padre se ha despreocupado de su hija, pues el derecho de alimentos comprende, mesa, habitación, vestido, sanidad, etc, etc, y no solo derechos académicos por la enseñanza, excluyendo transporte y comedor.

CUARTO.-Tal y como considerábamos en la Sentencia de esta Sección de esta Sección de 17 de Abril de dos mil quince, al respecto, esta Sala tiene que acudir al criterio puesto de manifiesto por la sentencia del T. Supremo de 29 de abril de 2013 , citada por la sentencia aquí recurrida, y reiterado por la posterior de 16 de febrero de 2015, según el cual, la custodia compartida, en interpretación del art. 92,5 º, 6 º y 7º del CC , 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'. Se trata, por tanto, de un régimen de custodia deseable, en tanto se aproxima en mayor medida a la normalidad de las relaciones paterno- filiales con progenitores en régimen de convivencia, al tiempo que equipara a ambos en el mismo plano de disponibilidad de ejercicio del derecho-deber de relacionarse con el hijo, facilitando en igual medida el cumplimiento de las obligaciones de cada uno inherentes al ejercicio de la patria potestad.

Lo cual no quiere decir que el criterio del tribunal en la valoración de los factores que pugnan para la determinación del régimen de guarda y custodia, deba apartarse en ningún caso, ni en ningún momento, de la satisfacción del interés preponderante del menor. De forma tal que no es suficiente para la concesión de la custodia compartida con la simple constatación de la aptitud de ambos cónyuges para su ejercicio, sino de que, aún siendo ello así, no sea más favorable para el interés del menor la atribución de la guarda y custodia exclusiva a favor de uno u otro progenitor. Porque, si bien lo deseable, como algo nada excepcional, es la custodia conjunta, no por ello tiene que considerarse siempre la mejor solución; ni aún en el caso de que ambos progenitores demuestren aptitudes y circunstancias apropiadas. Pues, de la misma forma que el desamparo del hijo menor se contempla como algo excepcional, en un modelo social de familia que, en términos generales, atiende al cumplimiento por los progenitores de sus deberes inherentes a la patria potestad, la custodia compartida, a pesar de ser lo deseable, no siempre se ajustará a lo idóneo para el menor; ya sea debido a las circunstancias, a la disposición o a la clase de intereses que subyacen en el comportamiento previo o en las posiciones de uno y otro progenitor al respecto. De tal forma que, siguiendo el razonamiento de la sentencia citada del T. Supremo, según el cual, habrá de atenderse en esta materia, entre otros extremos, a 'la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor', no bastará con la mera solicitud, con o sin comprobación pericial a cerca de la inexistencia de obstáculo para la instauración del régimen de custodia compartida si, al mismo tiempo, son apreciables otras circunstancias que introduzcan dudas respecto a la mejor satisfacción del interés del menor, frente a la alternativa que ofrece la situación propia del ejercicio exclusivo por parte de uno de los progenitores. Tal y como ocurre en los casos de instrumentalización de la custodia compartida, como mecanismo de respuesta a conflictos de índole personal entre los progenitores; o como simple artificio para de eludir el cumplimiento de responsabilidades por alimentos.

De lo que se concluye que el mero interés de uno de los padres en asumir la custodia compartida, seguido de un dictamen pericial que no aprecie obstáculos al efecto, será insuficiente si no viene acompañado de una predisposición manifestada de forma constante por parte del progenitor solicitante, desde el inicio de la crisis matrimonial, acompañada del cumplimiento de las obligaciones inherentes a la patria potestad, fundamentalmente la atinente a la prestación de alimentos; a no ser que concurran motivos ajenos a su voluntad que le hubieran impedido su ejercicio en la forma solicitada. Pues no se trata solo de comprobar si ambos cónyuges están capacitados para el ejercicio de la custodia compartida, sino si ese régimen se adapta de forma óptima al interés del menor, frente a la alternativa de atribución en exclusiva a alguno de los progenitores. Porque si solo valoramos aptitudes, dejamos aparte el interés del menor. O, dicho de otro modo, no basta con constatar que ambos cónyuges estén capacitados o en disposición de asumir la custodia compartida, sino si éste régimen satisface el interés del menor, en el concreto caso de que se trate, en mayor medida que la atribución exclusiva. No se trata, por tanto, de reconocer o premiar aptitudes, sino de tomar éstas en consideración para, en función de la oportuna valoración de las pruebas practicadas, incluido el informe del equipo psicosocial, elegir el régimen más adecuado para el menor. De tal forma que si quien reclama la custodia compartida no procedió en un plazo razonable, desde la separación de hecho, a solicitar su instauración a través de demanda o de medidas provisionales, coetáneas o previas, ni, en todo caso, consta que haya intentado extrajudicialmente su ejercicio, con todas las consecuencias que le son propias; mientras que, paralelamente, se va consolidando un estado de cosas más propio de la familia mono-parental formada alrededor del progenitor que, también de hecho y de forma pacífica y tolerada, ejerce la custodia desde el primer momento, demostrándose ello favorable al desarrollo personal, afectivo y educacional del menor, no porque pericialmente resulte compatible la disponibilidad del progenitor solicitante, habrá de ser acordada la custodia compartida. Pues prima, en todo caso y sin ninguna excepción el interés del menor, frente al interés del progenitor.

Los alimentos, dados los datos con los que cuenta, este Tribunal se cifran en 350€ mensuales, desde la interposición de la demanda.

QUINTO.-No procede pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso ( art. 398-2, L.E.C .) El tenor de la presente resolución conlleva la desestimación de la impugnación, con imposición de las costas de la misma a la impugnante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se revoca la Sentencia, en cuanto se establece: La patria potestad se ejercerá por ambos progenitores en la firma que establece el art. 156 del Código Civil . La guarda y custodia de la hija menor Micaela , se atribuirá a Dª Dulce con quien residirá la hija menor. D. Domingo podrá estar con su hija menor y tenerla en su compañía, recogiéndola y reintegrandola al domicilio materno, fines de semana alternos desde el viernes a las 20.00 horas, hasta domingo a las 20 horas y la tarde de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas. Igualmente estarán en su compañía la mitad de las vacaciones de verano. Entendiéndose por tales periodos los meses de julio y agosto, se dividirán en cuatro periodos, correspondiendo dos periodos a cada uno de ellos que se disfrutaran de forma alterna, eligiendo los años impares el padre y los pares la madre. Desde el 1 hasta el 16 de julio. Desde el 16 hasta el 31 de julio. Desde el 31 de julio hasta el 16 de agosto y desde el 16 hasta el 31 de agosto. La hora de entrega y recogida en verano será a las 14,00 horas, siendo el progenitor al que le corresponda el disfrute del correspondiente periodo el que se encargará de recoger a los menores en el domicilio del otro. Las vacaciones de Navidad se repartirán por mitad de forma alterna, dividiéndose al efecto en dos periodos, comprendiendo el primero desde el día 23 de diciembre a las 18.00 horas hasta el 30 de diciembre a las 18.00 horas y el segundo desde el 30 de diciembre a las 18,00 horas hasta el 6 de enero a las 16.40 horas. Las vacaciones de Semana Santa se disfrutarán igualmente por mitad de forma alterna, fijándose al efecto dos periodos que abarcan desde el viernes de Dolores a las 18.00 horas hasta el Miércoles Santo a las 18.00 horas, y desde este día hasta el domingo de Resurrección a las 20.00 horas. El uso del domicilio y ajuar conyugal se atribuirá a Dña. Dulce para que viva en él con su hija. D. Domingo contribuirá a los alimentos de la hija con la cantidad mensual de 350 €. Esta cantidad será ingresada en la cuenta de la entidad bancaria de titularidad de la madre en la entidad Unicaja, nº NUM001 , por anticipado y dentro de los cinco días primeros de cada mes. La pensión será actualizada cada año mediante la aplicación a la cifra que en cada momento deba abonarse del IPC anual elaborado por el INE o indice que lo sustituya. Los gastos extraordinarios de los hijos serán sufragados al 50% por ambos progenitores, decidiendo la autoridad judicial en caso de desacuerdo, incluyéndose entre ellos los siguiente:

a) Los gastos sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, Mutualidad o Compañía medica de cualquiera de los cónyuges, incluidos gastos de oftalmológica, dentista, ortodoncias y prótesis dentales que precisen los hijos. El pago de los tratamientos se efectuará previo presupuesto aprobado por ambos y mediante abono por cada uno de ellos de la mitad directamente al profesional correspondiente. b) Clases de apoyo o refuerzo que sean necesarias para cualquier otra asignatura si se evidencia en los resultados académicos de los hijos un déficit escolar. c) Libros escolares no subvencionados, material escolar, cuotas del colegio o asociación de padres, y cualquier otro gasto escolar obligatorio que se genere, gastos de actividades de ocio o viajes organizados por el colegio; matriculas universitarias y gastos de material y académicos que se generen por estudios universitarios. d) Campamentos de verano, estudios de formación complementaria y cursos de idiomas tanto dentro del país como en el extranjero, precisándose para dichos gastos la conformidad de ambos progenitores. e) Actividades extraescolares deportivas, musicales o de otro tipo que ambos conyuges acuerden, contando con la voluntad de la hija.

El divorcio no produce desequilibrio económico, motivo por el que no deberá acordarse el establecimiento de pensión alguna.

La sentencia producirá la disolución del régimen económico matrimonial, por el que se ha regido el matrimonio, cual es el de separación de bienes.

Se confirman los restantes pronunciamientos imponiendo a la parte demandada las costas de la impugnación. Sin costas del recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.