Sentencia Civil Nº 23/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2363/2015 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.02.2-13/001165

NIG CGPJ / IZO BJKN :20018.42.1-2013/0001165

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2363/2015 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia / Azpeitiko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 430/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Nieves

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE EIZAGUIRRE AROCENA

Abogado/a / Abokatua: ISABEL RIBERA ZABALBEASCOA

Recurrido/a / Errekurritua: EL FISCAL - y Jacinto

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE IGNACIO AMILIBIA ORTIZ DE PINEDO

Abogado/a/ Abokatua: JUAN ROMAN ZUBILLAGA ECHENIQUE

S E N T E N C I A Nº 23/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRONDO

D/Dª. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a cinco de febrero de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 430/2013 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia, a instancia de DÑA. Nieves apelante - demandante , representada por el Procurador Sr. D. JOSE EIZAGUIRRE AROCENA y defendida por la Letrada Sra. DÑA. ISABEL RIBERA ZABALBEASCOA, contra EL FISCAL - e Jacinto apelados - demandados, representado por el Procurador Sra. D. JOSE IGNACIO AMILIBIA ORTIZ DE PINEDO y defendido por el Letrado/a D. JUAN ROMAN ZUBILLAGA ECHENIQUE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de julio de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 30 de julio de 2015 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Azpeitia, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Que estimando parcialmente la Demanda interpuesta por el procurador Sr EIZAGUIRRE en nombre y representación de Nieves contra Jacinto representado por el Procurador Sr AMIBILIA resulta procedente modificar la sentencia dictada por este juzgado en fecha 30 de noviembre de 2012 y estableciéndose los siguientes pronunciamientos:

1- Se establece un régimen de visitas de de visitas progresivo y gradual del Sr Jacinto con su hija Fátima consistente en que el sr Jacinto podrá tener a su hija en su compañía durante los primeros Cuatro meses los sabados porla mañana desde las 12 horas hasta las 19 horas realizándose la entrega y recogida el punto de encuentro.

Las vaciones de Verano de 2015 comprenderán el mes de agosto diviéndose en dos quincenas correspondiendo a la madre la primera de ellas en los años impares y al padre en los años pares. En el periodo que corresponda al padre el mismo se desarrollará conforme al régimen de visitas establecido consistente en que el sr Jacinto podrá tener a su hija en su compañía los sabados porla mañana desde las 12 horas hasta las 19 horas realizándose la entrega y recogida en el Punto de encuentro.

Trascurridos Cuatro meses se añadirá al régimen establecido una visita inter semanal conistente en que el sr Jacinto a falta de acuerdo tenga a la menor en su compañía a todos los jueves desde la salida de colegio hasta las 21 horas o la hora que mejor se adapte a las necesidades del punto de encuentro donde se realizará la entrega de la menor.

Pasados Ocho meses desde la presente resolución las visitas consistirán en un día entre semana v conistente en que el sr Jacinto a falta de acuerdo tenga a la menor en su compañía a todos los jueves desde la salida de colegio hasta las 21 horas o la hora que mejor se adapte a las necesidades del punto de encuentro donde se realizará la entrega de la menor.

Así mismo las visitas consistiran en sábados alternos con pernocta desde las 10 de la mañana del sábado hsta el las 20:00 horas del domingo o la hora que mejor se adapte a las necesidades del punto de encuentro donde se realizará la entrega de la menor. La entrega y recogida de la menor se realizará en el punto de encuentro.

Las vacaciones de navidad y semana Santa que transcurran en los periodos establecidos se dividirán en mitades correspondiendo a la madre el primer periodo en los años impares y el segundo en los años pares desarrollándose el periodo de vacaciones que le corresponda al padre conforme al régimen de visitas establecido.

Trnascurridos Doce meses desde la presente resolución las visitas consistirán en un día entre semana conistente en que el sr Jacinto a falta de acuerdo tenga a la menor en su compañía a todos los jueves desde la salida de colegio hasta las 21 horas o la hora que mejor se adapte a las necesidades del punto de encuentro donde se realizará la entrega de la menor, y en fines de semana alternos con pernocta desde el veirnes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas o la hora que mejor se adapte a las necesidades del punto de encuentro donde se realizará la entrega de la menor.

Respecto de las vacaciones que trascurran a partir de ese momento se mantiene el régimen establecido en la Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2012 .

Por parte del Punto de encuentro se remitirán informes periódicos al presente juzgado respecto de las entregas y recogidas de la menor así como de la necesidad del mantenimiento de entregas y recogidas en el punto de encuentro transcurridos Doce meses desde la presente resolución.

Se mantienen los pronunciamientos de la anterior sentencia que no contradigan la presente resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 1 de febrero de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

Fundamentos

PRIMERO.-La apelante Dª Nieves , recurre en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia que estima parcialmente su demanda de modificación de medidas en cuyo suplico solicitaba la modificación del régimen de visitas de la hija menor de los litigantes Fátima (de seis de años de edad actualmente) establecido a favor del progenitor no custodio D. Jacinto , a fin de que se establecieran las vistas supervisadas en el Punto de Encuentro, comenzando con visitas de una hora cada quince días en aumento progresivo en función de la evolución de la relación padre e hija, siempre que el Sr. Jacinto hubiera terminado con sus problemas de alcohol y drogas.

La demandante alegó, como justificación de la modificación pretendida, el incumplimiento reiterado de las obligaciones del progenitor demandando respecto al abono de la pensión y observancia del régimen de visitas acordado en la sentencia de divorcio que fijó un régimen de fines de semana alternos con pernoctas de viernes a domingo con una visita entre semana, los jueves.

Pero, como señaló la actora en su demanda, lo que realmente motivó la petición de modificación fue un episodio ocurrido en el fin de semana del 23 de junio de 2013, cuando la niña se despertó por la noche y se encontró sola en la vivienda de su padre ; y otro episodio supuestamente ocurrido, según el relato de la menor, en julio de 2013, respecto a una supuesta masturbación del padre en presencia de la niña y a una indicación de su tío (hermano del padre) para que la niña se tocara los genitales cuando se estaba bañando con su primo de cuatro años.

Habiéndose solicitado por la demandante la adopción de medidas provisionales se dictó auto el día 10 de julio de 2014, acordando la modificación provisional del régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio y fijando el nuevo régimen provisional a favor del padre en las visitas progresivas y supervisadas en el punto de encuentro un día entre semana y fines de semana alternos de dos horas de duración los tres primeros meses y tres horas de duración a partir de los tres meses, sin perjuicio de las medidas a adoptar en el procedimiento principal.

Y tras la práctica de la prueba y la valoración de los informes forenses emitidos (en especial los informes del equipo psico-social de fecha 12 y 25 de mayo de 2015) y de los restantes informes obrantes en autos (emitidos por el Punto de Encuentro y el equipo EKIA de la Diputación Foral de Guipúzcoa) el juzgador llega a la conclusión de que procede ampliar el régimen de visitas establecido en el auto de medidas provisiones fijando un régimen con entregas y recogidas en el Punto de Encuentro, con un horario de 12 a 19 horas comenzando por los sábados por la mañana y que sucesivamente se va ampliando en la forma establecida en el fallo de la resolución, y que llega a establecer pernoctas de sábado a domingo transcurridos ocho meses desde la resolución apelada.

Frente a dicha decisión la apelante alega como motivos de recurso:

- -La causa que motivó la petición de modificación de medidas, donde la petición principal fue la supresión del régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio a favor del progenitor, es la existencia de una causa penal (Diligencias Previas 1270/13 del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Azpeitia) en la que se imputa al padre de la menor y a su tío paterno Gines , un presunto delito contra la libertad sexual en relación con la menor. Dicho procedimiento sigue en curso habiéndose practicado en fechas recientes una prueba relevante, cual es el informe emitido por el Servicio de Psiquiatría Infantil del Centro de Salud Mental de Osakidetza, que recoge el relato de la niña sobre los hechos cometidos por su padre y su tío. Ello obliga a extremar las precauciones a fin de evitar cualquier riesgo para la menor.

- -El argumento que se esgrime de contrario, también mantenido por el Ministerio Fiscal, respecto a la falta de adopción de medidas cautelares en el procedimiento penal, no puede admitirse puesto que no es en dicho procedimiento penal (donde las medidas previstas en el art. 544ter de la L. E .Criminal solo tienen un vigencia de un mes) sino en el proceso civil, donde dichas medidas deben adoptarse.

- -El interés de la menor conlleva la necesidad de adoptar medidas en el ámbito civil mientras se tramita el procedimiento penal y en tal sentido numerosas Audiencias suspenden las visitas cuando existe un procedimiento penal frente al padre por hechos en que los hijos pueden estar afectados. La recurrente solicitó la modificación, aconsejada por los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Aia. Y en este caso, aunque con carácter principal se solicitó la suspensión del régimen de visitas, habiéndose dictado el auto de medidas provisionales donde se fijó un régimen supervisado en el Punto de Encuentro, dicho régimen es el que debe mantenerse.

- -A pesar de que los hechos que han dado lugar al procedimiento penal están sub iudice, el demandado sostiene que todo es falso, aunque consta en autos el contenido de unas conversaciones habidas entre las partes por wasap donde el Sr. Jacinto reconoce implícitamente la veracidad de los hechos al señalar que todo ha prescrito, siendo del demandado la idea de retirar la denuncia (y no de la recurrente) al haberse planteado el inicio de un proceso de mediación entre las partes.

- -El juzgador no otorga ninguna validez a los informes médicos referidos a la inestabilidad mental del Sr. Jacinto , señalando la sentencia que no se ha acreditado que presente adicción alguna. Pero el tiempo en que el demandado no ha necesitado medicación para controlar sus problemas no ha pasado de una semana. El demandado fue atendido ya en el año 2007 en el CSM del Antiguo siendo diagnosticado de trastorno de inestabilidad emocional de la personalidad. Existen informes posteriores de los centros de Salud Mental de Zarauz y de Eguia, constando en este último como el Sr. Jacinto fue remitido por Urgencias, iniciando un tratamiento que posteriormente abandonó. Y consta el informe de Urgencias de mayo de 2014 donde el paciente refirió que había tenido 'paranoias', negando el consumo de tóxicos. Y posteriormente acudió a Agipad para iniciar una fase pre-residencial en el Centro de Haize Gain. Y aunque la responsable del equipo psico-social recogió en su informe que no había datos sobre el consumo de alcohol o tóxicos por parte del Sr. Jacinto , tal apreciación se hace en base a las manifestaciones del mismo, desconociendo la perito que había acudido al Hospital en mayo de 2014 para tratarse por falta de control del consumo de alcohol y que había ido a Haize Gain,

- -La progenitora apelante no ha hecho más que tratar de proteger a la menor del riesgo que las visitas con su padre, llevadas a cabo en la forma establecida en la sentencia de divorcio, pueden generar. Si el progenitor no es capaz de controlarse debe existir una supervisión para garantiza ese control.

El apelado impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-La parte apelante-demandante solicitó una modificación del régimen de visitas fijado en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 30 de noviembre de 2012, alegando diversos incumplimientos del progenitor no custodio en cuanto al régimen de visitas y pago de la pensión de alimentos pero sustentando esencialmente su pretensión en los hechos ocurridos el 23 de junio de 2013 (cuando la niña, en una de las pernoctas de fin de semana en el domicilio paterno, se encontró sola en la casa al despertarse por la noche) y el 10 de julio de 2013 cuando se produjo un episodio en el que supuestamente el progenitor se masturbó en presencia de la menor, y en otro supuesto incidente ocurrido en el mes de febrero, cuando supuestamente el tío paterno de la menor le dijo que 'se metiera el dedo en la pototina' cuando la niña se estaba bañando con su primo de cuatro años.

En los motivos de recurso la apelante hace hincapié en la valoración de la prueba practicada respecto de estos últimos hechos, mostrando su disconformidad con la decisión del juzgador, que en lugar de mantener el régimen de visitas supervisadas en el Punto de Encuentro, conforme a lo dispuesto en el auto de medidas provisionales dictado en esta procedimiento (visitas de dos horas de duración en fines de semana alternos y un día entre semana de dos horas de duración los tres primeros meses y tres horas de duración a partir de los tres meses sin perjuicio de las medidas a adoptar en el procedimiento principal) establece un nuevo régimen eliminando las visitas supervisadas y fijando visitas de varias horas de duración, con recogida y entrega de la menor en el Punto de Encuentro, para, una vez transcurridos ocho meses desde la fecha de la resolución, iniciar un régimen con pernoctas de sábado a domingo.

Y en orden a ofrecer una adecuada respuesta al recurso planteado, parece necesario recordar que la cuestión litigiosa se desenvuelve en el marco jurídico, sustantivo y procesal, que contemplan los artículos 91, in fine, del Código Civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Conforme a los mismos no resulta viable acordar nuevas medidas complementarias, en cuanto las mismas no hayan sido objeto de una antecedente regulación en procedimiento matrimonial, ya que dicha normativa tan sólo regula la posibilidad de modificar, cuantitativa o cualitativamente, los pronunciamientos de tal índole contenidos en anteriores resoluciones judiciales, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se produzca un cambio objetivo en la situación de hecho determinante de la adopción de la medida que se intenta modificar.

b) Que dicho cambio sea sustancial, esto es afectando a la esencia misma de la medida, y no a factores secundarios o accesorios.

c) Que tal alteración sea estable y duradera, y no transitoria o pasajera.

d) Que la misma sea imprevista, o imprevisible, al tiempo de ser adoptada y, en todo caso, ajena a la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento.

e) Que, de conformidad con la distribución de la carga de la prueba que regula el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la repetida mutación sea debidamente acreditada por quien demanda la modificación de las medidas.

En definitiva, las examinadas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, pues tal vía modificativa tan sólo se encuentra habilitada para aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria regulación de aquéllas hayan experimentado un cambio de magnitud tal que los pronunciamientos judiciales hayan quedado ahora desfasados, al proyectarse sobre una realidad netamente dispar de aquella originaria, lo que impide, en justicia y equidad, seguir manteniendo incólumes las repetidas medidas, so pena de originar una grave e injusta lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o, en su caso, en los de los hijos que de ellos dependan.

Sentado lo anterior, procede verificar un nuevo examen de la prueba practicada a fin de determinar si el régimen de visitas que ha fijado el juzgador, claramente más amplio (en especial con el restablecimiento de las pernoctas, transcurridos ocho meses desde la resolución, con lo que tales pernoctas se iniciarían en el próximo mes de abril en caso de confirmarse la sentencia de instancia) resulta justificado, teniendo en cuenta el resultado de los informes periciales y psicológicos elaborados durante la tramitación del procedimiento y el estado en que se encuentra el procedimiento penal.

Resulta doctrina reiterada por la llamada jurisprudencia menor, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes existan posturas contrapuestas o contradictoras en orden a la cuestión litigiosa que se suscite, no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Efectivamente, tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de PrimeraInstancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por si mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, máxime cuando la actividad valorativa del Juez 'a quo' es esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general será parcial y subjetiva. Y aunque el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un nuevo juicio, y el Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instanciay revisar la ponderación que haya efectuado el Juez «a quo» (STC. núm. 21/2003, de 10 febrero ), también se ha de precisar que la valoración de la pruebase incardina en el ámbito propio de las facultades del Juzgador de instancia,de tal suerte que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

TERCERO.-Con arreglo a tales principios la valoración de la prueba y la decisión a la que llega la sentencia apelada no pueden ser compartidas por esta Sala, por entender que con el régimen establecido a favor del progenitor no queda garantizado el respeto al principio del interés de la menor.

A dicha conclusión llegamos por las siguientes razones:

- -Centrándonos en el tema de la supuesta conducta imputada al progenitor y al hermano de éste en el procedimiento penal, hay que partir de la consideración de que dicho procedimiento se encuentra en trámite puesto que, aunque efectivamente se solicitó su sobreseimiento por escrito del Ministerio Fiscal de fecha 25 de junio de 2015, después de esta fecha se incorporó a los autos un informe, emitido por el Servicio de Psiquiatría Infantil de CSM de Donostia a solicitud del Juzgado, en el que se hace constar que la niña verbaliza espontáneamente haber presenciado una masturbación del padre, haber visto una película porno con él, y haber sido impulsada a tocarse los genitales junto con un primo por parte de su tío paterno. Añadiendo el informe que ante tales verbalizaciones se tuvo una cita con el padre que admitió los hechos de forma puntual

En relación con dicho informe, el Sr. Jacinto ha formulado una denuncia frente a la médico que lo emitió alegando la falsedad del extremo referido a su cita por parte de la psiquiatra, que niega señalando que nunca estuvo con la misma y que la propia médico reconoció que pudo ser a través de una llamada telefónica.

Pero con independencia de la veracidad o falsedad de tal dato, que no procede en este momento analizar y que deberá ser aclarado en el procedimiento penal, lo que dice el informe es que la niña verbalizó una serie de hechos totalmente coincidentes con los que son objeto de denuncia en el proceso penal. Y por ello el juzgado de Instrucción acuerda, por providencia de 7 de julio de 2015, dar nuevo traslado al Ministerio Fiscal a fin de que, a la vista de dicho informe, manifieste si mantiene la petición de sobreseimiento o interesa la continuación de las actuaciones, desconociendo la Sala lo ocurrido con posterioridad a dicho traslado, aunque obviamente sin que conste que, a fecha de hoy, se haya decidido el sobreseimiento.

El juez de instancia, pese a la existencia de dicho informe acuerda un régimen de visitas donde la niña puede permanecer durante toda la jornada con su padre y que termina con pernoctas transcurridos ocho meses, sin plantearse la evolución de las relaciones padre-hija, ni el eventual desarrollo del procedimiento penal.

Sin embargo, después de valorar los intereses en conflicto, el derecho del padre a relacionarse con su hija y la necesidad de garantizar el interés de la menor excluyendo la eventualidad de cualquier daño para la misma, solo podemos primar, por encima de cualquier otra consideración, el interés de la menor, que no cabe considerar en este momento ( siempre con las reservas que supone la fase instructora del procedimiento penal en curso) protegido con el régimen de visitas acordado en la resolución apelada, no solo porque establece, ya de entrada, un régimen en el que la niña pasaría muchas horas con su progenitor sin supervisión alguna, sino especialmente, porque transcurrido un corto periodo de tiempo desde la sentencia (próximo a finalizar) se restablece el régimen con pernoctas en cuyo transcurso se produjeron supuestamente los hechos que dieron lugar a la denuncia y que motivaron la demanda de modificación de medidas. No hay que olvidar que, además del supuesto incidente de tipo sexual, en una fecha anterior la niña se encontró sola a media noche en el domicilio paterno lo que hace cuestionar seriamente la capacidad y responsabilidad del padre en el ejercicio de las obligaciones inherentes al derecho de visitas.

En consecuencia, el interés de la menor obliga a fijar el régimen de visitas supervisado establecido en el auto de medidas provisionales, con las salvedades que se señalarán, puesto que,

- -El procedimiento penal no se ha archivado, constando el informe emitido por la Unidad de Valoración Forense Integral, en fecha 25 de mayo de 2015, que no puede pronunciarse sobre la credibilidad del testimonio de la niña, lo que no significa que dicho testimonio sea inveraz o inexistente.

El informe emitido por el equipo-psicosocial el 12 de mayo de 2015 hace hincapié en el conflicto conyugal y en la evolución de la relación padre-hija, sin hacer ninguna referencia a las vivencias de la niña respecto al episodio que motivó esencialmente la modificación de medidas, por lo que dichos informes se revelan totalmente insuficientes para descartar la existencia de un riesgo para la menor.

Y lo mismo ocurre con el informe emitido por el equipo Ekia, del Departamento de Política Social de la Diputación, que se ocupa esencialmente de las causas y evolución del conflicto conyugal pero pasando por alto cualquier referencia al incidente que motivó la incoación del procedimiento penal.

Y es evidente que si la modificación de medidas se solicita en base a unos hechos concretos, los informes practicados hubieran debido hacer referencia a tal cuestión más que a analizar el conflicto de la pareja y las capacidades parentales del progenitor.

Y en consecuencia, ante la falta de prueba sobre tal extremo no cabe más que esperar al resultado del procedimiento penal puesto que de lo actuado en el presente proceso no cabe descartar ni afirmar la veracidad del relato de la menor.

Y cabe señalar que, aunque en el proceso penal no se hayan adoptado medidas de protección, ello no implica que tales medidas no se hayan acordado por no existir indicios de la conducta imputada a los denunciados ya, que de ser así, las Diligencias Previas se habrían archivado.

La alegación de la recurrente cuando se refiere a la limitación temporal de las medidas que cabe adoptar al amparo del art. 544 ter de la L.E.Criminal no resulta correcta puesto que esta norma contempla la adopción de medidas del art. 158 del C. Civil , para garantizar la protección del menor. Pero el hecho de que la Sra. Nieves no las solicitara en el proceso penal no le impide obtenerlas en el procedimiento de familia como así se hizo al restringir el auto de medidas provisionales el régimen de visitas con un sistema supervisado que excluye cualquier riesgo para la menor.

- -Por otra parte, el estado del progenitor, afectado por una patología psíquica por la que el mismo se ha visto obligado a acudir a los servicios médicos después de la sentencia de divorcio, no parece superado pese a que los informes emitidos contienen un enfoque favorable a su rehabilitación y superación de sus problemas. Resulta reveladora la conducta relatada por una menor de cinco años de edad cuando se vio sola en medio de la noche en el domicilio del progenitor, que no se aviene con esa supuesta aptitud del Sr. Jacinto para asumir su responsabilidad cuando la niña se encuentra bajo su custodia.

Y aunque el estado del padre no supone realmente una modificación sustancial de las circunstancias existentes cuando los progenitores acordaron el régimen de visitas en el Convenio Regulador (la propia apelante señala que su ex pareja lleva diez años con problemas de adicción), el hecho de que tal situación se mantenga no es un dato favorable al establecimiento del régimen de visitas dispuesto en la sentencia, con el que la Sala discrepa, principalmente en cuanto a la decisión de acordar unas pernoctas por el mero transcurso de unos meses sin conocer el juzgador cual pueda ser el resultado del procedimiento penal ni la evolución del padre y de la menor.

Por todo ello el recurso debe estimarse, revocando la sentencia de instancia y fijando el régimen de visitas acordado en el auto de medidas provisionales dictado en este procedimiento, con fecha 10 de julio de 2014, que modificó el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio de los litigantes de fecha 30 de noviembre de 2012 , si bien, puntualizando, respecto a las visitas en los periodos vacacionales, que teniendo en cuenta las razones expresadas en la presente resolución sobre la conveniencia de que las visitas sean en todo momento supervisadas evitando que la niña pase largas horas a solas con el progenitor, no cabe mantener lo acordado en el auto de medidas provisionales que, aunque sin pernoctas, amplía las visitas en periodos de vacación donde el padre puede recoger y entregar a la menor en el Punto de Encuentro sin establecer ni días ni horarios y supeditando la duración al funcionamiento del Centro.

Entendemos que por razones de coherencia con lo expuesto, en los periodos vacacionales debe mantenerse el mismo sistema señalado en el auto de medidas para los periodos escolares, si bien, dada la mayor disponibilidad de la menor, las visitas supervisadas entre semana podrán tener lugar dos días por semana, manteniéndose las visitas en los fines de semana alternos.

Es cierto que la madre solicita en su recurso que se mantengan las visitas acordadas en el auto de medidas pero, teniendo en cuenta que en todo momento se refiere a visitas supervisadas en el Punto de Encuentro, la falta de mención a las visitas en vacaciones obedece a un olvido u omisión que la Sala debe de salvar, siempre con la vista puesta en garantizar la ausencia de cualquier riesgo para la menor.

Las visitas así acordadas se mantendrán mientras se encuentre en curso el procedimiento penal. Una vez finalizado, el equipo psico-social deberá emitir nuevo informe sobre la conveniencia de las visitas con pernocta y en función de su resultado se fijará por el Juzgado el régimen de visitas procedente.

El recurso debe estimarse en los términos expuestos.

CUARTO.-Por la estimación del recurso no procede efectuar pronunciamiento sobre las costas de esta instancia ( art. 398 LEC ).

Fallo

Debemos ESTIMAR y estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. José Eizaguirre, en representación de DÑA Nieves , frente a la sentencia de fecha 30 de julio de 2015 , y con estimación de la demanda formulada por la apelante Dª Nieves , debemos modificar el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio de los litigantes de fecha 30 de noviembre de 2012 , quedando fijado en los siguientes términos :

- -Se establece un régimen de visitas del Sr. Jacinto con su hija Fátima de visitas supervisadas en el Punto de Encuentro, de tres horas de duración un día entre semana y fines de semana alternos

- -Durante los periodos de vacaciones dicho régimen se mantendrá si bien ampliando las visitas a dos días entre semana y fines de semana alternos durante todo el periodo vacacional de la menor, salvo que los progenitores deban ausentarse para disfrutar de vacaciones, en cuyo caso corresponderá a la madre elegir las correspondientes fechas de ausencia en los años pares y al padre en los impares, con un máximo de un un mes para ambos, quedando suspendidas las visitas durantes los expresados periodos de ausencia.

- Las visitas así acordadas se mantendrán mientras se encuentre en curso el procedimiento penal. Una vez finalizado, el equipo psico-social deberá emitir nuevo informe sobre la conveniencia de las visitas con pernocta y en función de su resultado se fijará por el Juzgado el régimen de visitas procedente.

Sin pronunciamiento en costas.

Frente a esta resolución se podrá interponer, en el plazo de VEINTE DIAS, ante esta Sala, recurso de casación en los supuestos del árt. 477 L.E.C ., y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 L.E.C ., pudiendo

presentarse únicamente éste último recurso sin formular recurso de casación, frente a las

resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1? y 2? del art. 477

L.E.C.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.