Sentencia Civil Nº 23/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 447/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.058.00.2-2014/0011946

Recurso de Apelación 447/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Fuenlabrada

Autos de Procedimiento Ordinario 1707/2014

APELANTE:FRUTAS LEGAZPI, SL

PROCURADOR D. /Dña. SILVIA HERNANDEZ-GIL GOMEZ

APELADO:IBERDROLA GENERACION SA

PROCURADOR D. /Dña. GERMAN MARINA Y GRIMAU

SENTENCIA Nº 23/2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Siendo Magistrado Ponente D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

En Madrid, a veintinueve de enero de dos mil dieciséis. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Fuenlabrada, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U., representada por el Procurador D. Germán Marina y Grimau y asistida de la Letrada Dª. Marian Ivorra Llinares, y de otra, como demandada-apelante FRUTAS LEGAZPI, S.L., representada por la Procuradora Dª. Silvia Hernández-Gil Gómez y asistida del Letrado D. Diego Lozano Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4, de Fuenlabrada, en fecha dieciocho de marzo de dos mil quince, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por IBERDROLA GENERACIÓN S.A.U, representada por la Procuradora de los Tribunales DÑA ELVIRA RUIZ RESA, contra FRUTAS LEGAZPI S.L., debo CONDENAR y CONDENO a la parte demandada a abonar a la actora la suma de 14.131,70 euros, más los intereses legales correspondientes desde la reclamación judicial hasta su completo pago, y con expresa imposición en materia de costas procesales a la citada parte demandada. '.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha ocho de julio de 2015, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintisiete de enero de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.De la sentencia apelada se aceptan los antecedentes de hecho y los dos primeros fundamentos de derecho, los restantes los rechazamos en cuanto no sean concordes con los de esta resolución

SEGUNDO. Los hechos más relevantes para la decisión del recurso que han quedado acreditados en el procedimiento son los siguientes:

Iberdrola tenía concertado con Frutas Legazpi, S.L. el suministro de energía eléctrica en el almacén de ésta última situado en la Calle Galana, nº 6, en Fuenlabrada, conforme al contrato nº 380903933, CUPS de electricidad ES0021000012311695JE -folio 28 a 30-.

El día 2 de diciembre de 2013, el inspector autorizado nº C140B6 de Iberdrola, sin dar aviso previo a Frutas Legazpi ni solicitar la intervención del órgano competente de la Administración a la cual tenía derecho, y, por tanto, sin la presencia de ningún dependiente o empleado de Frutas Legazpi, procedió, según le habían ordenado, a revisar la instalación del contador por sospecha de una posible manipulación. Una vez que lo examinó apreció que tenía una conexión anormal o errónea (fase invertida), que incluso podía estar así desde el principio, sin detectar manipulación alguna por el abonado. Una vez subsanada la anomalía ' normalizó' el contador y lo dejó en las condiciones que tenía que estar - folios 31 y 32-.

El 5 de febrero de 2013Iberdrola informó a Frutas Legazpi de la inspección realizada de su instalación eléctrica situada en la calle Galana, Portal 6, detectando ' equipo medida con conexión errónea', quedando a la espera de recibir un informe detallado de la inspección realizada y de la regularización del suministro -folio 38-.

Al folio 39 figura unida a copia de la carta dirigida a Frutas Legazpi, fechada el 11 de marzo de 2014, haciéndole saber que la empresa distribuidora (Iberdrola) había realizado la estimación del consumo no registrado, y, por tanto no facturado, durante el periodo comprendido entre el 3 de diciembre de 2012 y el 2 de diciembre de 2013. Consumo que se ha calculado por la empresa distribuidora 'en base a una utilización de seis horas diarias de la potencia contratada o que se hubiese debido contratar...' , que arroja el resultado de 80.812,22 kw/h, cuyo importe, IVA incluido, asciende a 14.131,70 ?,a cuyo pago instaba a Frutas Legazpi.

El 18 de marzo de 2014Iberdrola emitió la factura nº 20140318010137056 ' con lectura real' , lo que naturalmente no era posible, desglosando periodos, kilovatios e importes, añadiendo que complementaba a las facturas que relacionaba, correspondientes al periodo comprendido entre el 2 de diciembre de 2012 y 2 de diciembre de 2013 -folios 35 a 37-.

El 25 de noviembrede 2014, a las 9,54 horas , D. Edemiro , director de administración de contratos, dirigió a Frutas Legazpi, un correo electrónico en el que decía:

' Esto es una anomalía y se aplica el Real Decreto 1955/2000, artículo 96 . La anomalía detectada era una conexión invertida en fase 'S', esto lo que implica es que el AM solo estaba registrado 1/3 de la energía, por lo tanto lo que se ha realizado es aplicar un coeficiente x 3 al consumo registrado y descontar lo ya facturado ' (121.218,33 ? consumo estimado - kw facturados 40.406,11 ?, lo que arroja como pendiente de pago 80.812,22 kw 'Ins') -folios 33 y 34-.

g) Finalmente, el 28 de noviembre de 2014Iberdrola Generación S.A.U. presentó la demanda que dio inicio al procedimiento en reclamación de 14.131,70 ?,más los intereses devengados.

Frutas Legazpi el 13 de enero de 2015 contestó a la demanda oponiéndose a la pretensión deducida, aduciendo la realización de la reparación sin su intervención, sin que interesara tampoco la intervención del órgano de la Administración competente, erigiéndose, por tanto, Iberdrola en juez y parte, comunicándole una estimación de consumo de energía eléctrica desproporcionado y materialmente imposible, que se estableció en 121.218,33 kw/h con un promedio mensual de 10.101,53 kw/h,que supone un incremento del 219,65% respecto del consumo real del año 2012, del 200,76% respecto del consumo real del año 2013 y del 135,69% respecto del año 2014 -folio 48-.

h) La Juzgadora de primera instancia estimó íntegramente la demanda con base, sustancialmente, en estos argumentos:

'1.- El artículo 96 del Real Decreto 1995/2000 no establece una obligación imperativa sino un derecho potestativo de acudir al órgano de la Administración competente. 2.- Que la demandada tuvo conocimiento de la visita de inspección a través de la carta fechada el 5 de diciembre de 2013. 3.- La demandada permaneció pasiva, sin queja o petición de explicación a la demandante. 4.- Si aquí resulta que fue conocida la visita de inspección y su resultado, si resulta que los meses siguientes, sin protesta por su parte la demandada abonó las facturas que ya consignaban los consumos reales, tras la regularización del contador, el oponerse a posteriori a la refacturación complementaria que se le calculó respecto de la anualidad de rectificación prevista en el precepto comentado, constituye claro ejemplo aplicativo de dicha doctrina de los actos propios'.

Contra la sentencia dictada interpuso Frutas Legazpi el recurso de apelación que ahora decidimos, que sustenta los siguientes motivos:

PRIMERO: INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN Y CONGRUENCIA. INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 218.1 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL CON VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA POR INDEFENSIÓN.

Se disiente de la pasividad que se achaca a Frutas Legazpi al no dirigir queja alguna a la suministradora ni acudir a la Administración en los meses inmediatos a la inspección del contrato por Iberdrola y abonar las facturas que le fueron presentadas con posterioridad a la regularización.

La Juzgadora infringe el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al introducir un hecho nuevo no alegado oportunamente por la actora (falta de queja de la demandada) y acoger de oficio la doctrina de los actos propios. Y por otro lado omite el pronunciamiento sobre una cuestión fundamental, como es el supuesto funcionamiento incorrecto del contador.

SEGUNDO: ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA. EVIDENTE EQUIVOCACIÓN DEL JUZGADOR DE INSTANCIA QUE SE DESPRENDE DE LOS DOCUMENTOS APORTADOS A LOS AUTOS Y DEL RESTO DE PRUEBAS PRACTICADAS. INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 217 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL .

Se debió constatar el funcionamiento incorrecto del contador con carácter previo a la refacturación complementaria; máxime cuando no hubo caídas de consumo tan alarmantes y llamativas para intuir la anomalía que se aprecia.

El cálculo de la demandante de consumo estimado se fija en un promedio mensual de 10.101,52 kw/h, que excede más del doble de la media mensual en los años 2010, 2011, 2012 y 2014, no siendo comprensible que el consumo posterior a la regularización no se aproxime a los reseñados 10.101,52 kw/h. Existe, pues, un manifiesto error en la valoración de la prueba.

TERCERO: INFRACCIÓN DE LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS.

La parte demandante y apelada se opuso al recurso y solicitó su desestimación con la consiguiente confirmación de la sentencia dictada en la precedente instancia.

TERCERO. el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que las sentencias sean claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, debiendo hacer las declaraciones y pronunciamientos que aquéllas exijan, absolviendo o condenando al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, sin apartarse de la causa de pedir y ateniéndose a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido. Dichas resoluciones han de resolver lo pretendido por aquellas según el resultado de la prueba practicada, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debe secundum allegata et probata partium' sin que se puedan modificar los términos del debate por estar prohibida la 'mutatio libelli', ni alterar el objeto del procedimiento.

En definitiva, la congruencia de la sentencia si bien no requiere una literal concordancia o sumisión del fallo a las pretensiones de las partes, sí exige la observancia del debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada; ya que en otro caso se produce, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 25/2012, de 27 de febrero , un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones que constituye el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo, que es lo que da lugar al vicio de incongruencia que se produce por omisión o 'ex silentio', cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica; por conceder más de lo pedido o 'ultra petita' o menos de lo pedido o 'citra petita', que constituyen las dos modalidades de la denominada inconguencia cuantitativa; o por dar algo distinto de lo que las partes hayan pedido 'extra petita' o inconguencia cualitativa.

Según ha quedado expuesto, para que se dé el vicio de incongruencia es preciso que se produzca un desajuste o una notoria discordancia entre la parte dispositiva o fallo de sentencia y los elementos subjetivos del proceso (partes) y objetivos (causa de pedir y petición) que conforman la pretensión que se deduce.

La mera valoración por la Juzgadora de la inactividad preprocesal de la parte demandada con relación a unos hechos o circunstancias que forman parte del objeto del litigio, inferida de las actuaciones, o la aplicación de una doctrina concreta en torno a los efectos de los actos que realizó la demandada, para extraer una consecuencia contraria a lo que proclama o sugiere en defensa de su derecho o situación, en modo alguno entraña una modificación de la causa de pedir (aquí la reclamación del importe de un suministro de energía eléctrica no contabilizado en su totalidad por un fallo en el contador) o el desajuste en la exigida congruencia entre lo que se pide y lo que se concede por la resolución judicial.

No podemos dejar de reiterar que, como bien se ha apreciado en la sentencia, la intervención del órgano administrativo correspondiente a petición de la empresa suministradora o del cliente en la comprobación de los contadores constituye una facultad y no una obligación de estos, aunque su falta prive de garantía y objetividad a la conclusión que, por lo general, obtengan las empresas distribuidoras o comercializadoras respecto la anomalía del contador, su naturaleza y concreta repercusión en la cuantía resultante de la ulterior regularización y refacturación practicada de modo unilateral por la suministradora. Pues al respecto los términos del artículo 96 del Real Decreto 1955/2000 no pueden ser más claros al disponer:

'1. Tanto las empresas distribuidorasy, en su caso, las comercializadoras o el operador del sistema, como los consumidores, tendrán derecho a solicitar, del órgano de la Administración competente donde radique la instalación, la comprobación y verificación de los contadores, interruptores de control de potencia (ICP) y otros aparatos que sirvan de base para la facturación, cualquiera que sea su propietario.

2. En el caso de comprobarse un funcionamiento incorrecto, se procederá a efectuar una refacturación complementaria'.

Sobre la falta de respuesta o silencio judicial con relación al supuesto funcionamiento incorrecto del contador, que por los propios términos argumentales y razonamientos de la sentencia se considera acreditado, la recurrente bien pudo remediarlo por el cauce que procura el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que, sin motivo justificado, no acudió. No obstante, la decisión de tal extremo queda comprendida en el ámbito del motivo segundo, cuyo objeto es determinar si se ha incurrido o no en error al valorar la prueba practicada en torno a la anomalía detectada y en la cuantificación del importe de la energía suministrada y no contabilizada.

CUARTO. Dos son los hechos esenciales sujetos a la actividad probatoria que incumbe desarrollar a Iberdrola a tenor de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , uno el defectuoso funcionamiento del contador o equipo de medida de la energía eléctrica suministrada a Frutas Legazpi, y dos, la determinación de la energía no contabilizada y su importe.

Por lo que se refiere al primer extremo, la declaración del inspector que examinó el contador y detectó la conexión errónea, resulta convincente y objetiva, sin que existan elementos o circunstancias que la desacrediten o pongan de manifiesto parcialidad alguna, el cual no detectó manipulación que pudiera atribuirse al abonado e incluso admitió la posibilidad que se remontara a una época anterior a la que se ha concretado. Conclusión que en este caso resulta suficiente, ya que no nos hallamos ante un supuesto en que resulte necesario realizar un juicio de culpabilidad a fin de imputar a una u otra de las partes litigantes las consecuencias de la anomalía en el contador, sino únicamente en un supuesto en el que, por un funcionamiento defectuoso de un elemento de medida de la energía eléctrica suministrada -hecho demostrado-, se ha de contabilizar los kw/h de los que se ha beneficiado Frutas Legazpi, al margen y además de los correctamente facturados, para que Iberdrola pueda percibir la contraprestación adecuada, tras su ponderado y ajustado cálculo y ulterior valoración, lo que ya nos conduce al segundo elemento objeto de prueba.

La valoración resultante de los criterios y conceptos contenidos en los documentos obrantes a los folios 33 a 37 conducen a un resultado económicamente desproporcionado y no ajustado al consumo anterior a ser detectada la anomalía y al posterior tras su subsanación, pues, a tenor del cálculo efectuado por Iberdrola en el período comprendido entre el 3 de diciembre de 2012 y el 2 de diciembre de 2013, el consumo que obtiene es de 121.218,83 kw/ho lo que es lo mismo, una media mensual de 10.101,52 kw/h, lo que no se corresponde ni puede inferirse de los consumos medios mensuales durante los años 2010 (4.933,83), 2011 (4.612,25), 2012 (3.160,16), doce meses anteriores a la incidencia -12 de diciembre de 2012 a 2 de diciembre de 2013- (3.358,67) y seis meses posteriores a la regularización (4.285,83). Por lo expuesto y por conclusiones obtenidas en el informe pericial emitido y ratificado por D. Lorenzo , aparte de la ponderación que efectuamos a tenor de los elementos de prueba aportados al proceso, fijamos en un 38%de la cantidad reclamada, esto es, en 5.370 ?, el importe de la energía eléctrica suministrada y no contabilizada ni facturada en el período, ya reseñado, comprendido entre el 3 de diciembre de 2012 y el 2 de diciembre de 2013, más los intereses legales de dicha suma devengados desde la presentación de la demanda, que serán los de mora procesal previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia.

QUINTO.La doctrina de los actos propios que se invoca en el Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia es inaplicable en el presente caso no solo porque Frutas Legazpi no tuvo conocimiento de la inspección realizada por Iberdrola el día 2 de diciembre de 2013 hasta después de ser practicada, en concreto en una fecha posterior al 5 de diciembre de 2013, que es en la que demandante le informó de la referida inspección y de su resultado provisional -folio 38-, sino porque el abono de las facturas que ya recogían después los consumos reales, tras la regularización del contador, era una obligación que le imponía el contrato y que tenía que cumplir, al no existir causa que justificase su impago, de todo lo cual, en consecuencia, no puede lógica y racionalmente deducirse que también, por tal proceder, debía pagar la 'refacturación complementaria' unilateralmente realizada por Iberdrola por una cuantía de la que, por su excesivo y erróneo cálculo, como hemos apreciado, totalmente disentía. En suma, el pago de los consumos reales y debidos no le vinculaba al pago de la suma resultante del recalculo efectuado por Iberdrola.

Para que se modifique el contenido de una obligación preestablecida y se produzca un efecto nuevo en razón a la mencionada doctrina, cuya base se encuentra en el artículo 7.1 del Código Civil , es preciso que: a) el acto se haya adoptado y realizado libremente; b) exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) sea expresión clara de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho anterior, exteriorizado a través de una conducta posterior desacorde con aquél - sentencias del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2001 , 22 de octubre de 2002 y 13 de marzo de 2003 , entre otras muchas-; y d) entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción, esto es, que la eficacia jurídica sea contraria a la acción deducida. Aquí faltan los presupuestos mencionados en los apartados c) y d), pues el impago de una factura elaborada unilateralmente por la demanda conforme a un cálculo no pactado no es incompatible con el abono de aquellas otras facturas elaboradas conforme a una lectura real del consumo de energía eléctrica.

SEXTO.-Al estimarse el recurso de apelación y, a sus resultas, también de modo parcial la demanda, no haremos imposición a ninguna de las partes litigantes de las costas procesales causadas por el procedimiento en las dos instancias, a tenor de lo dispuesto en los artículos 394-2 y 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los citados artículos y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar, y estimamos parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por Frutas Legazpi, S.L. contra la sentencia dictada el 18 de marzo de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Fuenlabrada en los autos de juicio ordinario nº 1707/2014, seguido a instancia de Iberdrola Generación S.A.U.; resolución que revocamos en el sentido de reducir el importe de la condena a 5.370 ?,cantidad que devengará el interés legal desde la presentación de la demanda y el de mora procesal desde la fecha de esta sentencia, sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas por el procedimiento en las dos instancias.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 ?por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 de Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.