Sentencia Civil Nº 23/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 178/2015 de 17 de Enero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0064784
Recurso de Apelación 178/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid
Autos de Divorcio Contencioso 491/2014
Apelante: D. / Raimundo
PROCURADOR Dña. MARIA GRANIZO PALOMEQUE
Apelado: Dña. Florencia
PROCURADOR Dña. MARIA BLANCA ALDEREGUIA PRADO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.
SENTENCIA Nº 23
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas Gonzalez
Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES
Ilma. Sra. Dª Mª Josefa Ruiz Marin
En Madrid, a 18 de Enero de 2016
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Divorcio, con el nº 491/14, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid
De una, como apelante, D. Raimundo , representado por la Procuradora Dª Maria Granizo Palomeque.
Y de otra, como apelada, Dª Florencia , representada por la Procuradora Dª María Blanca Aldereguia
Prado
Siendo parte el Ministerio Fiscal
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 5 de Noviembre de 2014, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando como estimo, en parte, la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Da.

MARIA BLANCA ALDEREGUIA PRADO, en nombre y representación de Da. Florencia , contra D. Raimundo , sobre divorcio, debo declarar y declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre ambos litigantes el día 15 de Junio de 2002, en Ponferrada (León), can cuantos efectos son inherentes a ello y, en especial, las Medidas siguientes: 1) Se atribuye la Guarda y Custodia de los hijos menores de edad, llamados Anton y María Esther , a la madre. Siendo la Patria Potestad compartida por ambos progenitores.

2) El progenitor no custodio podrá relacionarse con los menores de la manera siguiente: - Fines de semana alternos de cada mes, desde los viernes, a las 18:00 horas, hasta el domingo, a las 20:30 horas, en que serán reintregados al domicilio materno.

- La mitad de las vacaciones de Navidad y Verano, eligiendo periodo, en caso de desacuerdo, los años pares la madre, y los impares el padre. Las vacaciones de Semana Santa serán disfrutadas enteras, de forma alternativa, por cada uno de los progenitores, comenzando en el año 2015, el padre.

- Un día entre semana, desde la salida del Colegio hasta las 20:00 horas en que serán reintegrados al domicilio materno.

3) D. Raimundo abonara a Da. MARIA BLANCA ALDEREGUIA PRADO en concepto de alimentos para los hijos, la suma de 250 euros mensuales por cada hijo (500 euros mensuales por ambos). Cantidad que será ingresada por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto se designe, y que será actualizada anualmente, can efectos del uno de Enero de cada año de acuerdo con el IPC que publique el INE u Organismo que lo sustituya. Debiendo abonar, también el 50% de los gastos extraordinarios que generen los menores.

No procede adoptar ninguna otra medida en este procedimiento.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Raimundo , al que se opuso la contraria y el Ministerio Fiscal, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante Auto de fecha 23 de julio de 2.015, se señaló el día 13 de Enero de 2016 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Raimundo muestra su disconformidad con las siguientes medidas adoptadas en la sentencia de instancia: - custodia materna. El recurrente entiende que la decisión adoptada por el juzgado 'a quo' se funda en una errónea valoración de la prueba por parte de la juzgador 'a quo', al no haber tenido en cuenta los certificados aportados por su representación procesal, de los que se desprende que ha sido el padre el que en numerosas ocasiones ha acudido con cada uno de los menores a los centros donde desarrollaban sus actividades extraescolares, como danza y fútbol, lo que según su entender muestra una despreocupación por parte de la madre, que debe de conducir a establecer la custodia de los menores en favor del padre; asímismo alude a que los menores, en alguna ocasión, no han realizado sus deberes escolares.

El recurso no puede prosperar. Ninguna de las manifestaciones que se contienen en el escrito del recurso, pueden dar lugar a que se altere la resolución de Primera Instancia, cuya valoración de la prueba propuesta y practicada y obtenida a través del principio de inmediación, merece ser aceptada en esta alzada.

En este sentido, se acepta los datos tenidos en cuenta por el juzgador 'a quo' para adoptar la medida que se discute, pero sobre todo que, principalmente, ha de tenerse en cuenta que desde el año 2013, las menores se encuentran residiendo en Madrid, se han integrado en el centro escolar y no parece oportuno alterar nuevamente su medio familiar, social, y escolar que podría alterar la necesaria estabilidad y seguridad que requiere el desarrollo evolutivo de los menores. No hay constancia alguna de que el consentimiento dado por el padre para que la familia se trasladara a vivir de Saltillo a Madrid, estuviera viciado por error, pero en cualquier caso, tal decisión fue consensuada por ambos progenitores, lo que ha dado lugar a una cierta consolidación familiar que actualmente se desarrolla en Madrid, en una vivienda perteneciente a la madre y a la abuela materna. Mantener esta situación se considera en principio más beneficioso para los menores, quienes fueron oídos por la juzgadora 'a quo', que con todo el material probatorio entendió oportuno atribuir la custodia a la madre, medida que, como también se interesa por Ministerio Fiscal, debe de ser confirmada.

- cuantía de la pensión de alimentos. En la sentencia de instancia se establece la obligación del padre de contribuir a los alimentos de los hijos en la suma de 250 ? para cada uno de ellos. La cuantía se impugna por desproporcionada, alegando fundamentalmente que es excesiva para la capacidad económica del padre, cuyos ingresos netos vienen a ser de una suma aproximada a unos 1500 ? mensuales, mientras que los de la madre, aproximadamente, son de unos 1000 ?. Por otro lado, los gastos de los menores tampoco justifican esa cantidad, en cuanto van a un colegio concertado, sin gastos de comedor, realizan ciertas actividades extraescolares y viven en una vivienda que pertenece proindiviso a la madre y a la abuela materna. El Ministerio Fiscal, en la instancia, solicitó que el padre contribuyera con la suma de 125 ? para cada uno de los hijos.

Para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos para los hijos, el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará, como dice el art. 146 del CC , proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El art. 93, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene siempre presente en la determinación del «quantum», la concurrencia de ambos progenitores cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho. La obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda del hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenios reguladores, no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo; sin embargo, ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimentaria del hijo, deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquéllos.

En meritos a lo expuesto, y principalmente al principio de proporcionalidad de medios económicos de ambos progenitores, en relación con las necesidades de los menores, la cuantía contributiva del progenitor no custodio que se establece en la sentencia de instancia resulta excesiva, ponderando la capacidad económica de ambos progenitores y las necesidades de los menores, por cuanto siendo inexcusable la contribución económica de la madre y atendidas las necesidades, no queda justificada una suma de 500 ? que no supondría sino un enriquecimiento no justificado, debiendo reducirse la suma establecida a la cantidad de 175 ? por hijo, es decir 350 ? mensuales.

Debiendo de confirmarse el resto de pronunciamientos acordados en la sentencia de instancia en cuanto al régimen de visitas y gastos extraordinarios.



SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Raimundo , representado por la Procuradora Dª Maria Granizo Palomeque, frente a la Sentencia de fecha 5 de Noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 93 de Madrid , en autos de Divorcio, con el nº 491/14, seguidos contra Dª Florencia , representada por la Procuradora Dª María Blanca Aldereguia Prado, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución, estableciendo la cuantía de la pensión de alimentos en la cantidad de 350 ? mensuales, (175 ? por hijo). Se confirma el resto de pronunciamientos y no se hace particular condena en costas en esta alzada.

Siendo estimatorio el recurso, procédase a la devolución del depósito al consignante, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a