Sentencia Civil Nº 23/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 497/2013 de 19 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 4ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA

D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

ROLLO DE APELACIÓN Nº 497/2013

JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE MARBELLA

JUICIO ORDINARIO Nº 941/2009

SENTENCIA Nº 23/2016

En la ciudad de Málaga a veinte de enero de dos mil dieciséis.

Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número 941/2009. Interpone recurso 'INMOBILIARIA ESTABELLA S.A.' que comparece en esta alzada representada por la Procuradora Dª Irene Molinero Romero. Comparecen como apelados Dª María Angeles y D. Franco , representados por el Procurador D. Carlos Buxo Narváez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 20 de enero de 2011, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' QUE ESTIMANDO de forma parcialla demanda formulada por el Procurador RUIZ ROJO, en nombre y representación de Franco y María Angeles contra INMOBILIARIA ESTABELLA SL, debo declarar y declarola resolución del contrato de compraventa celebrado entre las partes en fecha 25 de abril de 2003, y debo condenar y condenoal demandado a abonar al actor la suma de SETENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS EUROS (74.900 euros) en concepto de las cantidades entregadas a cuenta por los actores, junto con el interés legal que ha devengado desde la fecha de interposición de la demanda hasta el completo pago o consignación, desestimando la acción ejercitada de reconvención por la parte demandada, absolviendo a los actores de todos los pedimentos, no procediendo condena en costas, abonando cada parte las generadas a su instancia y las comunes por mitad en virtud de lo establecido en el artículo 394.2 LEC '.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 11 de enero de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que, a instancia de los compradores, declara resuelto el contrato de compraventa de inmueble en construcción suscrito por las partes con fecha 25 de abril de 2003 , y condena a la promotora-vendedora a devolver 74.900 € en concepto de las cantidades entregadas a cuenta por los actores, junto con el interés, recurre en apelación la representación de esta última (INMBOLIARIA ESTABELLA S.L.), aduciendo:

1º. Que no se aborda en la sentencia la cuestión que se planteó en su reconvención relativa a que el contrato había sido resuelto a su instancia extrajudicialmente sin oposición de los compradores, lo que excusa que haya de convalidarse judicialmente, haciendo ineficaz la acción resolutoria ejercitada posteriormente por los compradores.

2º. Que el contrato fue cumplido por su parte e incumplido por los compradores, tal y como se mantiene en la reconvención, porque no abonaron el precio acordado y no otorgaron escritura pública a pesar de haber sido requeridos para ello, mediante escritura pública, el 26 de junio de 2008, en la que también se apercibía de que en caso contrario se estaría a la cláusula tercera en la que se establecía la resolución. Además, tras incomparecer en la notaría fueron nuevamente requeridos notarialmente para que se atuvieran a la resolución mediante acta que recibieron el 26 de agosto de 2008, sin que se opusieran los compradores hasta la presentación de la demanda origen de este procedimiento (presentada el 29 de abril de 2009), en la que se limitan a instar la resolución por su parte pero no impugnan la extrajudicial, por lo que sostiene la apelante que no es objeto de este procedimiento examinar la legalidad de la misma.

3º. Que la sentencia no resuelve la oposición a la resolución que instan los compradores por previo incumplimiento de los mismos, al haber efectuado el segundo pago del precio, por importe de 17.500 € más IVA, un año y siete meses después de lo pactado. No se trata, se dice, de que ello constituya causa de resolución, que es lo que resuelve la sentencia, sino que se opone como motivo de oposición a la resolución del contrato por previo incumplimiento de la obligación esencial de los compradores

4º Error en la valoración de la prueba porque no existe en el contrato plazo para la entrega de la vivienda, dado que el de veintidós meses era el plazo para la terminación de la obra, pero no para la obtención de licencia de primera ocupación o cédula de habitabilidad, lo que depende del Ayuntamiento de Manilva y es una circunstancia ajena a la promotora-vendedora. En cualquier caso, no puede considerarse que la falta de entrega de la vivienda en día determinado constituya incumplimiento esencial del contrato.

5º En el propio contrato se contempla que la promotora abonará intereses de las cantidades entregadas en caso de que se sufra retraso en la obtención de licencia de primera ocupación por problemas técnicos o achacable al Ayuntamiento, y este es el caso, puesto que por decisión del Ayuntamiento hubo de tramitarse estudio de detalle para establecer nuevas alineaciones de las áreas libres, contando toda la promoción y el bloque NUM000 , en el que se ubica la vivienda litigiosa, licencia de primera ocupación.

6º No son de aplicación las causas de resolución previstas en la Ley 57/1968, puesto que no ha expirado el plazo para la entrega de la vivienda.

Concluye por tanto, solicitando la revocación de la sentencia, desestimando la demanda y estimando las pretensiones deducidas en la reconvención.

Se opone la representación de los apelados, sosteniendo que la promotora ha incumplido la obligación de entrega puntual del inmueble, puesto que había expirado el plazo el 25 de febrero de 2005 y que no se había puesto a disposición a la fecha de presentación de la demanda, habiendo remitido varios burofax entre 2006 y 2009 requiriendo la devolución de las cantidades; que se trata de un contrato de adhesión, sin posibilidad de negociación de las cláusulas; que no constituye fuerza mayor o caso fortuito el retraso en la expedición de licencia de primera ocupación por el Ayuntamiento; que fueron los compradores los que instaron extrajudicialmente la resolución con los referidos burofaxes, concurriendo incumplimiento esencial de la promotora-vendedora.

SEGUNDO.-Con objeto de situar la cuestión controvertida en el marco de una doctrina jurisprudencial sobre el incumplimiento de las prestaciones en este tipo de contratos que ha evolucionado notablemente desde la, desgraciadamente, lejana fecha de la sentencia apelada, diremos que, con carácter general, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 294/2012 de 18 mayo (RJ 20126358), declara que por cumplimiento de la obligación debe entenderse todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del acreedor, de manera que la exactitud de la prestación ejecutada constituye un presupuesto para poder apreciar que el deber de prestación se ha realizado perfectamente, pues no es otro el alcance general que nuestro Código Civil otorga a la identidad y la integridad de la prestación como requisitos objetivos del pago, artículos 1157 , 1166 y 1169 , destacándose que 'no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía', que 'al deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a recibir otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida', o que a menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación, si bien cuando se está, como es el caso, en la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales (imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato ( STS de 20 de diciembre de 2006 ).

Más específicamente, cuando se trata de retrasos en la obtención de la licencia de primera ocupación, la sentencia núm. 434/2014 de 21 julio , condensa el referido panorama jurisprudencial, señalando que la frase finalizar la construcción de la obra ' implica la consumación del contrato de compraventa, es decir, la obligación de entrega por parte del vendedor, otorgamiento de la escritura pública por parte de vendedor y comprador y pago del resto del precio. Mantener lo contrario es tanto como dejar al arbitrio del vendedor el cumplimiento del contrato lo que va contra la necessitas , esencia de la obligación, pues al 'finalizar la construcción' quedaría a su arbitrio la entrega y para ésta, es precisa la licencia de primera ocupación'.Y, en línea con lo declarado en la sentencia anteriormente citada, aclara que la indisponibilidad del inmueble con su licencia de primera ocupación, no ha de tratarse como un problema de retraso en el cumplimiento de la obligación, es decir, un cumplimiento defectuoso que no da lugar a la resolución al amparo del artículo 1124 del Código civil , sino como un incumplimiento; para recalcar más adelante que no es admisible el planteamiento de que no se trata de un incumplimiento 'definitivo', porque basta con la consideración de que constituye un incumplimiento, dado que en el contrato se fijan una serie de estipulaciones, al amparo del principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1255 del Código civil , y todas ellas deben cumplirse conforme al principio pacta sunt servanda y a la lex contractus (artículo 1091 y a la necessitas de la obligación, artículo 1256), de forma que no puede distinguirse si es 'definitivo' cuando simplemente no se cumple una estipulación. Mantener lo contrario, se dice, no sería otra cosa que dejar el cumplimiento al arbitrio de una de las partes.

Se hace ver por el Tribunal Supremo, además, que en el contrato se determina la cosa y el precio, y se estipula que si este último no se cumple en el tiempo pactado la parte vendedora puede aplicar el artículo 1504 del Código civil y, tras el requerimiento, no cabe tolerancia ni siquiera judicial, por lo que, de la misma forma, si lo que no se cumple es la obligación de entrega de la cosa en el momento pactado, concurre incumplimiento y puede aplicarse el artículo 1124 del Código civil .

No obstante, ha de tenerse en cuenta también la doctrina emanada de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 10 septiembre 2012 , en la que se declara que la denominada licencia de primera ocupación o de primera utilización tiene finalidad que la de contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se le destina, considerando que se trata de un compromiso asumido por el constructor-vendedor con la Administración, del que solo se libera mediante la ejecución fiel y cumplida de la obra, caso en que la Administración, según declara la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, está obligada a expedir la licencia de primera ocupación, que no es por lo tanto de concesión discrecional, sino una actividad reglada, que no se suple por el transcurso del tiempo ( SSTS, Sala 3.ª, Sección 5.ª, de 18 julio 1997 (RJ 1997 , 6038) , 1 de junio de 1998 , 23 de junio de 1998 (RJ 1998 , 4777) , 20 octubre de 1998 (RJ 1998, 7995 ) y 14 diciembre de 1998 (RJ 1998, 10102) ), y quien construye para vender no puede desconocer este deber, porque a él incumbe cumplir el deber administrativo -ajeno en principio a la parte compradora- de gestionar la licencia de primera ocupación y de cumplir así la obligación nacida del contrato de compraventa de entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto. En definitiva, como establece el Tribunal Supremo en la posterior sentencia de 14 noviembre 2013 , de la doctrina que emana de la primera de las sentencias ' se desprende, en síntesis, que cabe atribuir eficacia o valor resolutorio a todo incumplimiento del vendedor que prive sustancialmente al comprador del derecho a disfrutar la cosa, por cuanto que su entrega en tiempo, lugar y forma y en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza constituye la obligación esencial y más característica del vendedor, y que, incumbiendo a la promotora vendedora gestionar y obtener la licencia de primera ocupación ( artículo 1258 CC ), la falta de cumplimiento de ese deber solo se valorará como esencial de haberse pactado como tal en el contrato, o, en su defecto, «en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente»,correspondiendo a la vendedora probar el carácter accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia mediante la prueba de que la falta de obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado'.

En el contrato litigioso que nos ocupa se establece que la fecha prevista para la finalización de las obras será de veintidós meses a partir de la fecha del contrato (25 de abril de 2003), y que la falta de abono de uno solo de los pagos del precio aplazado a su vencimiento se considera condición resolutoria explícita; implicará la resolución de la compraventa, conforme al art. 1504 del Código Civil , y facultará a la vendedora para retener las cantidades recibidas, por lo que, con arreglo a la doctrina jurisprudencial expuesta, el retraso de la promotora en tener disponible la vivienda con su licencia de primera ocupación en abril de 2005 ha de reputarse incumplimiento con potencialidad resolutoria, considerando, a mayor abundamiento, que con el contrato de compraventa se entregó el aval previsto en la Ley 57/1968, estableciéndose en el mismo que garantizaba la devolución de las cantidades entregadas por los compradores si la construcción no llegase a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido en el contrato, el cual 'finaliza el 25 de febrero de 2005' y, sin embargo, no se obtuvo licencia de primera ocupación hasta mayo de 2008, es decir tres años después, y ello motivado por la necesidad de reformar las alineaciones de los linderos del bloque NUM000 con el cauce de un arroyo, para lo que fue necesaria la tramitación de un estudio de detalle, lo que quiere decir que se trató una incidencia urbanística a la que en modo alguno puede considerarse ajena a la promotora de la edificación.

Tan solo añadiremos que en la cláusula tercera del contrato que consta unido a las actuaciones no consta, como se mantiene en el recurso, que se pactara un efecto distinto para el caso de que la construcción se retrasase más de veinticuatro meses, estableciendo, como se dice, que en ese caso la promotora abonaría el interés de las cantidades abonadas al tipo del MIBOR, salvo que el retraso se debiese a problemas técnicos ajenos a la promotora o al Ayuntamiento al expedir la licencia de primera ocupación.

TERCERO.- Carece de sustento, por tanto, el recurso de apelación en todo lo que concierne a la impugnación de la sentencia por error sobre valoración del incumplimiento de la obligación de entrega, así como en lo que concierne a la falta de legitimación de los compradores para instar la resolución, puesto que el pago de los 17.000 € más IVA, si bien efectuado ciertamente vencido el plazo que se había estipulado (25 de julio de 2003, mientras que el abono se efectuó el 21 de febrero de 2005), fue aceptado por INMBOLIARIA ESTABELLA S.L., de modo que cuando los compradores formulan extrajudicialmente la resolución del contrato y lo comunican a la promotora mediante el burofax que ésta recibió en octubre de 2006, sí estaban legitimados para hacerlo, puesto que no les era exigible adicional alguna a esa fecha, dado que la promotora no estaba en condiciones de otorgar la escritura pública de compraventa al carecer de licencia de primera ocupación, por lo que no tenían obligación de abonar el resto del precio o subrogarse en el préstamo hipotecario.

La sentencia apelada se atiene precisamente a esa resolución extrajudicial y la declara pertinente, extrayendo de ello como consecuencia la condena a INMBOLIARIA ESTABELLA S.L. a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta con el interés legal devengado desde la fecha de presentación de la demandada; pero ciertamente no se aborda en la misma la cuestión planteada en la contestación a la demanda y en la reconvención de que habría de estarse a la resolución extrajudicial planteada por la vendedora porque los compradores demandantes, tras esa resolución extrajudicial, habrían cambiado de parecer optando por la vigencia del contrato e incumpliendo, sin embargo, la obligación de otorgar escritura pública y pagar el precio o subrogarse en el contrato, constando a propósito de esta cuestión, por orden cronológico lo siguiente:

El 10 de octubre de 2006 se remite burofax en nombre de los Sres. María Angeles Franco a Inmobiliaria Estabella S.L. comunicando que habiendo incumplido la obligación de entregar la vivienda con antelación al 25 de febrero de 2005, con arreglo al art. 3º de la Ley 57/1968 , dan por resuelto el contrato y le requieren para que devuelvan la cantidad de 74.900 €, más el interés legal correspondiente.

Semejante burofax se remite a UNICAJA, avalista que garantizaba la devolución de las cantidades.

El 26 de mayo de 2008 el Ayuntamiento de Manilva expide licencia de primera ocupación del bloque NUM000 .

El 2 de junio de 2008 se levanta acta notarial a instancia de INMBOLIARIA ESTABELLA S.L. remitiendo requerimiento al domicilio de los compradores en Reino Unido, por el que se les cita para el 16 de julio en una notaría de Manilva para el otorgamiento de escritura de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario, con apercibimiento de hacer eficaz, en caso contrario, la condición resolutoria establecida en el contrato (se acompañaba copia de la licencia de primera ocupación).

El 28 de julio de 2008 se levanta acta notarial de remisión al mismo domicilio de confirmación de la resolución del contrato por incomparecencia al otorgamiento de la escritura de compraventa.

El 3 de noviembre de 2008, por medio de fax, se comunica por Dª Adelina , en nombre de los Sres María Angeles Franco a D. Pedro Antonio que sus clientes están listos para otorgar la escritura de compraventa de su propiedad en DIRECCION000 , y le ruega que se cancela la hipoteca concertada con Unicaja que grava la fina.

El 5 de diciembre de 2008 recibe la promotora requerimiento formulado en nombre de los compradores para que procediera al otorgamiento de escritura pública, señalando incluso la fecha del 11 de diciembre para la firma en la notaría de Sabinillas, lo que se reiteró en febrero de 2009.

El 29 de abril de 2009 se interpone la demanda origen de este procedimiento.

CUARTO.-Para valorar estos hechos y los motivos que se aducen en el recurso de apelación para impugnar lo resuelto en la sentencia apelada hemos de estar nuevamente a la jurisprudencia emanada en este caso de la sentencia del Tribunal Supremo número 778/2014 de 20 de enero de 2015 , en la que se señala que para el caso del ejercicio de la acción resolutoria por incumplimiento de la obligación de entrega del inmueble en plazo fijado en el contrato, nos obliga a plantearnos el requisito de la oportunidad de la acción, de modo que la resolución a instancia de los compradores tiene que ser anterior al requerimiento de cumplimiento de la vendedora efectuado con la vivienda en condiciones físicas y jurídicas de ser habitada, considerando como tal la resolución extrajudicial que la sentencia vendrá simplemente a consagrar como correcta y tempestivamente ejercitada, tal y como se señala en la sentencia del mismo Tribunal de 15 de noviembre de 1999 . Y en todo caso, teniendo en cuenta igualmente que la «rescisión» o resolución del contrato puede denegarse, conforme a los principios generales, por mala fe o abuso de derecho del comprador, que comporta la interdicción de la conducta contraria a los propios actos. Doctrina expuesta en numerosas resoluciones, de las que es exponente la STS de 21 de Mayo de 1982 , al expresar que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro (prohibición de ir contra los actos propios). En los mismos términos, las SSTS. 17 octubre 1984 , 12 diciembre 1985 , 16 septiembre 1986 , 28 abril 1988 , 17 julio 1993 . Pronunciándose en el mismo sentido el Tribunal Constitucional, para el que la conducta precedente supone la vinculación del autor y la imposibilidad de adoptar posteriormente un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento en la buena fe y el deber de coherencia, que limita, por ello, los derechos subjetivos y su ejercicio ( SSTC. 21 Abril 1988 y 198/88 , de 24 de octubre).

Descartamos, por un lado, que la resolución a instancia de la promotora fuese consentida o no mereciera oposición por parte de los compradores, de suerte que hubiese de considerarse efectiva sin necesidad de homologación judicial, como se pretende por la apelante, puesto que la pretensión de los compradores (expresada en noviembre y diciembre de 2008 y febrero de 2009) de que se otorgue escritura pública y se cumpla, por ende, el contrato ha de considerarse contraria a la pretensión resolutoria de la vendedora, máxime cuando a la postura extrajudicial de los compradores le sigue casi inmediatamente la presentación de la demanda igualmente contraria a la intención de que se tenga por resuelto el contrato a instancia de INMBOLIARIA ESTABELLA S.L..

Ahora bien, aplicando al caso la doctrina jurisprudencial últimamente expuesta habrá que concluir en que la acción resolutoria que se plantea con la demanda de los compradores no puede considerarse merecedora de que se convalide judicialmente la resolución extrajudicial que plantearon en octubre de 2006, dado que la oscilante actitud que han mantenido anula el efecto jurídico de dicha resolución extrajudicial, y que, por lo tanto, la acción resolutoria planteada con la demanda resulta ya inoportuna, al producirse después de ser requeridos por la vendedora para el cumplimiento del contrato cuando ya contaba con la licencia de primera ocupación, lo que se deriva de la sucesión de hechos que hemos expuesto, de los que se infiere que, por motivos que se nos escapan, puesto que ni se expresan ni se justifican en la demanda ni en alegaciones posteriores, D. Franco y Dª María Angeles no hicieron efectiva la resolución extrajudicial que inicialmente plantearon con las comunicaciones efectuadas tanto a la promotora-vendedora, INMBOLIARIA ESTABELLA S.L., como a la avalista que garantizaba la devolución de las cantidades entregas a cuenta, UNICAJA, hasta el punto de que siguen siendo poseedores a la fecha de la presentación de la demanda del aval expedido por esta última y ningún otro requerimiento ni acción se promovió para conseguir de la vendedora la devolución del dinero entregado a cuenta, a lo que suceden, tras ser requeridos para el otorgamiento de escritura pública y luego para tener por resuelto el contrato, requerimientos dirigidos precisamente a que se consumara el contrato de compraventa con el otorgamiento de escritura pública, para terminar con la interposición de la demanda en la que vuelve a plantearse la resolución del contrato.

QUINTO.- Teniendo en cuenta la situación planteada, en la que, conforme a lo resuelto anteriormente, tampoco puede considerarse que la promotora apelante haya actuado de buena fe y que haya dado recto y exacto cumplimiento a las obligaciones que le conciernen, dado el notabilísimo retraso con que obtuvo la licencia de primera ocupación y el perentorio plazo que, sin embargo, impuso a los compradores para el otorgamiento de escritura, una vez que obtuvo la licencia, y la inmediatez con la que se tuvo por resuelto el contrato, omitiendo contestación alguna a los requerimientos de éstos para el otorgamiento de escritura, lo que revela una indudable intención de conseguir el doble efecto de mantener en su patrimonio el inmueble objeto del contrato y la no despreciable cantidad entregada a cuenta (74.900 €), al amparo de la cláusula penal estipulada, lo que responde a un oportunismo inconsecuente con la su actitud poco diligente en el cumplimiento puntual de sus obligaciones, que no merece tutela judicial; como quiera que en la demanda se planteaba subsidiariamente la acción de cumplimiento del contrato encaminada a que se otorgara escritura de elevación a público del contrato, procede acoger dicha pretensión, al tener cabida conforme al párrafo tercero del art. 1124 del Código Civil , según el cual, en caso de incumplimiento, el tribunal decretará la resolución a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo; excluyendo, eso sí, y por las mismas razones, la exigibilidad de intereses como indemnización de daños y perjuicios.

Procesalmente, consideramos que no constituye incongruencia, puesto que en los supuestos de acumulación eventual de pretensiones en los que la pretensión -o la causa de oposición- principal hubiere sido estimada en la primera instancia, con la consecuencia de que la subsidiaria hubiera quedado sin examinar, si solo recurre el demandado -o, en su caso, el demandante-, pese a que ninguna de las partes hubiera pedido al Tribunal de apelación un pronunciamiento sobre la pretensión eventualmente acumulada, ' se considera que aquel debe entrar en el análisis de la subsidiaria, pese a todo -y aunque sea para estimarla-, en el caso de que desestime la principal ' ( STS 1ª 269/2009 de 23 abril, con cita de otras), y es más, proclama el TS con cita de la doctrina constitucional que el silencio del Tribunal de apelación sobre la pretensión alternativa subsidiaria en el supuesto de desestimación de la principal implicaría la infracción del art. 24 CE , ya que ' es manifiesto que esa omisión de pronunciamiento no puede, en modo alguno interpretarse como desestimación tácita, ni la resolución de esta segunda pretensión puede constituir incongruencia 'extra petitum', puesto que, en el caso contemplado, tal pretensión forma parte del objeto de la apelación, a la cual se trasladó la cuestión debatida en los mismos términos en que fue planteada en la primera instancia ' ( STC 4/1994 de 17 enero ).

SEXTO.- No se imponen las costas del recurso, en aplicación del art. 398.2 de la LEC , y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los precpetos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'INMBOLIARIA ESTABELLA S.L.', revocamos y dejamos sin efecto la sentencia de fecha 20 de enero de 2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marbella en lo que se refiere a la resolución del contrato de compraventa celebrado entre D. Franco y Dª María Angeles y la apelante el 25 de abril de 2003 y, en su lugar, desestimando la pretensión principal deducida por estos y la reconvención formulada de contrario, pero acogiendo parcialmente la pretensión subsidiaria deducida en la demanda, declaramos que procede el cumplimiento del contrato, con entrega del inmueble por parte de 'INMBOLIARIA ESTABELLA S.L.' y pago del resto del precio por D. Franco y Dª María Angeles , a cuyo efecto se establece un plazo de noventa días desde la notificación de esta resolución, condenando a 'INMBOLIARIA ESTABELLA S.L.' a estar y pasar por esta declaración y al otorgamiento de escritura de elevación a público del referido contrato.

Se confirma la sentencia apelada en lo que se refiere a las costas de la primera instancia; sin imposición de las causadas con el recurso de apelación.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.