Sentencia Civil Nº 23/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 182/2015 de 21 de Enero de 2016

Encabezamiento

?
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000182/2015
NIG: 3800642120130000236
Resolución:Sentencia 000023/2016
Proc. origen: Guarda cust. y alimentos menores no consensuado Nº proc. origen: 0000052/2013-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Arona
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal ministerio fiscal
Apelado Tamara Beatriz Carrero De Castro Cristina Ripol Sampol
Apelante Sixto Leopoldo Escobar Martinez De Azagra Juana Martinez Ibañez
SENTENCIA
Rollo nº 182/2015
Autos nº 52/2013
Jdo. 1ª Inst. Nº 4 de Arona
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a veintiuno de enero de dos mil dieciséis.
Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de guarda y custodia nº 52/2013, seguidos

ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arona , promovidos por Dª Tamara , representada por la
Procuradora Dª Cristina Ripol Sampol , y asistida por la Letrada Dª Beatriz Carrero de Castro , contra D.
Sixto , representado por la Procuradora Dª Juan Martínez Ibañez, y asistido por el Letrado D. Leopoldo
Escobar Martínez de Azagra, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY;
la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base
en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. Evaristo González González del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arona, dictó sentencia el 29 de diciembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: ' 1º) Estimar parcialmente la demanda 2º) Establecer las siguientes medidas: - La menor queda bajo la guarda y custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida - Se establece el siguiente régimen de visitas, comunicación y estancias, entre la menor y el progenitor no custodio: . Fines de semana: fines de semana alternos desde las 10:00 horas del sábado hasta las 19:00 horas del domingo. Recogida y reintegro tendrán lugar en la puerta de la casa de la madre, previo aviso a ésta de la llegada, con al menos 30 minutos de antelación. El primer fin de semana que le corresponde al padre es el inmediato siguiente a la notificación de la presente sentencia, salvo que proceda el régimen especial de Navidad - Año Nuevo, en cuyo caso será el primero de los fines de semana al que vuelva a ser aplicable el régimen legal.

. Vacaciones de Navidad y Año Nuevo: estas vacaciones, que toman como referente el año académico y no el civil, se distribuyen, a los efectos que aquí nos interesan, en dos mitades: desde las 11:00 horas del 24 de diciembre hasta las 11:00 del día 1 de enero del año siguiente, y desde este día y hora, hasta las 19:00 horas del día 6 de enero. Cuando el día de Navidad caiga en año par corresponde al padre la primera mitad y a la madre la segunda. Cuando el día de Navidad caiga en año impar, viceversa. Entregas y recogidas, en la puerta de la casa de la madre, previo aviso a ésta de la llegada, con al menos 30 minutos de antelación . Semana Santa: estas vacaciones se dividen, a los efectos que aquí nos interesan, en dos mitades.

La primera, comprende desde el Domingo de Ramos a las 11:00 horas hasta el Jueves Santo a las 11:00 horas. La segunda, va del Jueves Santo a las 11:00 horas, al Domingo de Resurrección a las 19:00 horas.

Los años pares, corresponde al padre la primera mitad y a la madre la segunda. Los años impares, viceversa.

Entregas y recogidas, en la puerta de la casa de la madre, previo aviso a ésta de la llegada, con al menos 30 minutos de antelación . Verano: a la vista del calendario estival propio del régimen académico patrio, se acepta la división en quincenas propuesta por el demandado, vista la edad actual de la menor (3 años) y que por tanto un mes consecutivo pudiera ser mucho tiempo sin ver al otro progenitor. Así pues, se establecen los siguientes períodos: - Del 1 de julio a las 10:00 horas, al 15 de julio a las 19:00 horas. Estará la menor con su padre estos días, los años pares.

- Del 15 de julio a las 10:00 horas, al 31 de julio a las19:00 horas. Estará la menor con su padre este período, los años impares.

- Del 1 de agosto, a las 10:00 horas, al 15 de agosto a las 19:00 horas. Estará la menor con su padre, los años pares.

- Del 15 de agosto a las 10:00 horas, al 31 de agosto a las 19:00 horas. Estará la menor con su padre, los años impares.

. Cumpleaños: el día que cumpla años la menor, el progenitor al que no le corresponda su compañía esa jornada, podrá visitarla para entregarle los regalos, como es tradición en nuestra cultura. A tal fin, si ese día es lectivo, podrá recogerla a la salida del colegio y tenerla consigo durante una hora exacta (60 minutos), al cabo de la cual debe estar ya entregándola al otro progenitor, al que corresponda ese día. Si el día es festivo, podrá acudir a donde se encuentre la menor y entregarle los regalos, de 17:00 a 18:00 horas. Para ello, queda el otro progenitor obligado a colaborar, comunicando el lugar en que se celebre el evento y permitiendo que durante esa hora el otro progenitor comunique con la niña y darle sus regalos. No es preciso que se permita al visitante acceder a domicilios o recintos privados para cumplir con esta prescripción si la otra parte no quiere, pero en tal caso sí deberá permitir que la niña salga adonde esté la parte y permanezca con ella esa hora.

- En beneficio de la menor y a cargo del padre, se fija la pensión de alimentos en 180 euros. Cantidad pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designará la madre. Suma que se actualizará cada día 1 de enero conforme a la variación que experimente el IPC o índice que le sustituya.

- Son gastos extraordinarios los siguientes: 1º) Aquellos que suponen un tratamiento médico o quirúrgico o la adquisición de productos farmacéuticos prescritos por un facultativo cuando estos gastos no estén cubiertos por la Seguridad Social.

2º) Los derivados de viajes de fin de curso organizados por el centro docente en que estudie la menor.

3º) Los derivados de la realización de actividades extraescolares 4º) Los que se generen por la necesidad de asistir a clases particulares 5º) Viajes al extranjero para realización de cursos de idiomas en un centro o institución oficial. Incluyendo coste de viaje y de estancia.

Estos gastos deberán ser cubiertos a razón del 50 % por cada progenitor. A tal fin, el que haya soportado el gasto, deberá comunicar al otro en un plazo máximo de 7 días naturales su existencia y cuantía, por cualquier medio que permita tener constancia fehaciente de la fecha de la recepción y del contenido de lo comunicado, siendo indispensable aportar fotocopia de la factura. En caso de disconformidad con el gasto por parte del progenitor no custodio, deberá obtener el custodio autorización judicial subsidiaria.

3º) Sin condena en costas de ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 21 de enero de 2016 .



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Sixto , se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2014 , que acuerda las medidas en relación con la hija menor de edad, Florencia , nacida el día NUM000 de 2011, de 4 años en la actualidad, otorgando la custodia a la madre, la patria potestad compartida, un régimen de comunicaciones, estancias y visitas al padre y una pensión de alimentos con cargo al padre para la menor de 180 € mensuales.

En el recurso se alegan como motivos: primero, inobservancia del principio favor filii al limitar el régimen de comunicaciones y visitas del padre con su hija a los fines de semana alternos sin fijar ningún día entre semana, y en segundo lugar error en la valoración de la prueba en relación con la pensión de alimentos establecida en sentencia, vulnerando el principio de proporcionalidad, solicitando que se dicte sentencia revocando la sentencia dictada y comprensiva de los siguientes extremos: 1.- Se amplíe a una tarde entre semana el régimen de visitas y que, aún no habiendo sido solicitado por las partes, el día de cumpleaños de la menor, el NUM000 , se divida por mitad siendo en el caso de período escolar desde la salida del colegio hasta las 17 horas y desde las 17 horas hasta las 20 horas, y en caso que sea un día no lectivo, al progenitor que no la tenga en su compañía ese día pueda estar con la menor desde las 16 horas hasta las 20 horas.

2.- Se reduzca la pensión alimenticia a la cantidad de 150€ mensuales, cantidad que considera el apelante ajustada y ponderada a las necesidades de la menor y a sus ingresos económicos.



SEGUNDO.- Con carácter general para resolver todas las medidas en relación con los menores y en especial las relativas a las estancias y relaciones de un hijo menor de edad con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio del menor, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que resulten acreditadas para individualizar el interés del menor en cada familia y, acordar el régimen concreto de estancias y comunicaciones. Principio que se pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la CE y artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, entre otros instrumentos internacionales.

La interpretación de estas normas ha de orientar las medidas que se adopten en este supuesto concreto sometido a nuestra consideración, partiendo de las circunstancias que en el mismo concurre y han resultado acreditadas.

Esta Sala teniendo en cuenta la edad de la menor 4 años, la importancia que en esta edad tiene la relación continuada y frecuente con los dos progenitores para un correcto desarrollo de su personalidad y de la teoría del afecto; la conveniencia de que el régimen de visitas sea amplio, pues ninguna circunstancia contraria a ello ha aflorado en el presente procedimiento, y valoradas todas estas circunstancias así como la idoneidad de ambos progenitores para cuidar a la menor y atenderla en todas sus necesidades, cada uno desde su personalidad, se considera más beneficioso para Florencia que todas las semanas la menor pueda estar con su padre una tarde, previo aviso de una semana de antelación a la madre, en función con el cuadrante de los horarios del trabajo del padre, así como el día del cumpleaños de la menor. el padre pueda estar con su hija en caso de día lectivo desde las 17 horas hasta las 19 horas, y en día no lectivo desde las 16 horas hasta las 20 horas, por tanto se amplía el régimen de estancias establecido en la sentencia, considerándolo lo más beneficioso para la menor, en el que ambos progenitores han de colaborar y contribuir, sin que se haya acreditado por la parte interesada que con ello se desestabilice a la menor ni que exista ninguna circunstancia que aconseje reducir las estancias.



TERCERO.- Distinta suerte ha de correr el segundo motivo que ha sido objeto de impugnación y que hace referencia a la cuantía de la pensión alimenticia.

Este Tribunal considera que la decisión adoptada por el Juzgado de instancia en la referida Resolución, fijando el importe de la pensión de alimentos a favor de la hija menor de edad en 180€ mensuales, es correcta, adecuada y ponderada a las circunstancias de todo orden concurrentes, y responde a una correcta ponderación de los parámetros, que, a tal fin, se recogen en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil .

Efectivamente establece el artículo 146 del Código Civil que la determinación de la cuantía de alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. En este caso, el obligado a prestar alimentos percibe unos emolumentos de 1.150,49€, aún cuando su contrato laboral manifiesta que finaliza el día 19 de abril de 2015, pero en todo caso, tendrá derecho a la prestación por desempleo, considerando que la cantidad de 180€ mensuales puede hacerse efectiva por el apelante, sin mayores sacrificios, ya que no debemos olvidar que las necesidades de una niña de 4 años han de estar suficientemente cubiertas, ya que en dicha cantidad se han de computar los desembolsos por mantenimiento de la vivienda que se ocupe, así como suministros y otros derivados del mantenimiento del hogar a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores, que no es en exclusiva de la menor, sino también de la madre, desembolsos a los que se suman los propios de alimentación, en el aspecto puramente nutricional, calzado, ocio, vestido, o médico farmacéuticos, en lo que no constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social.



CUARTO.- Que, al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procederá hacer declaración expresa en materia de costas procesales de conformidad con lo prevenido en el artículo 398.2 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Juana Martínez Ibañez, en nombre y representación de D. Sixto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Arona en fecha 29 de diciembre de 2014 , en los autos de medidas paterno filiales contencioso núm. 52/2013, y en su consecuencia, se revoca parcialmente la citada resolución, en el único sentido de acordar una ampliación del régimen de visitas y comunicaciones a una tarde a la semana desde la salida del colegio de la menor hasta las 20 horas, previo aviso de una semana de antelación a la madre, en función con el cuadrante de los horarios del trabajo del padre; así mismo ésta podrá con su hija el día de su cumpleaños en día lectivo desde las 17 hasta las 19 horas, y en día no lectivo desde las 16 hasta las 20 horas.

2.- Se confirma el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

3.- No se hace declaración especial en materia de costas procesales.

?? Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

?