Sentencia Civil Nº 23/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 970/2015 de 17 de Enero de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000970/2015

VTE

SENTENCIA NÚM.: 23/16

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª ROSA MARIA ANDRES CUENCA

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

Dª PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a dieciocho de enero de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA,el presente rollo de apelación número 000970/2015, dimanante de los autos de Juicio Verbal - 001128/2014, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CATALUNYA BANC S.A., representado por el Procurador de los Tribunales EVA BADIAS BASTIDA, y asistido del Letrado CARLOS GARCÍA DE LA CALLE y de otra, como apelados a Secundino representado por el Procurador de los Tribunales ANA MARIA GARRIGOS SORIANO, y asistido del Letrado JAVIER LAUREANO GOMEZ ALBELDA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC S.A..

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18 DE VALENCIA en fecha 27/4/15 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la petición subsidiaria relativa a indemnización de daños y perjuicios contenida en la demanda formulada por D. Secundino , representado por la Procuradora D. Ana Garrigues Soriano, contra CATALUNYA BANC S.A., representada por la Procuradora Sra. Badías Bastida, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada mencionada, a que firme que sea esta sentencia, abone a la actora la suma de 5.719.01 euros, menos los rendimientos obtenidos (cupones) con los intereses del artículo 576 desde la presente resolución; todo ello con expresa imposición a la entidad bancaria demandada de las costas procesales causadas en el presente juicio.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CATALUNYA BANC S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Secundino presentó demanda contra Catalunya Banc SA interesando la declaración de nulidad absoluta de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas concertados en el año 2007 por importe de 25.500 euros, canjeadas con posterioridad por acciones de Catalunya Banc SA y vendidas luego al Fondo de Garantía de Depósitos, por concurrir el vicio de error en la prestación del consentimiento, interesando, en consecuencia, la condena de la demandada a restituir el importe resultante de 5.719.01 euros, resultado de restar al importe total de la inversión, 25.500 euros el obtenido por la venta (19.780,99 euros) mas sus intereses correspondientes a un depósito a plazo fijo por diez años; subsidiariamente, interesaba la resolución y la indemnización de daños y perjuicios con la condena a la demandada al importe de 5.719,01 euros más el interés correspondientes a un depósito a plazo fijo por diez años.

La entidad demandada se opuso a tal pretensión, planteando con carácter previo la falta de legitimación activa o falta de acción y la caducidad de la acción así como invocando el cumplimiento de la normativa pertinente.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia tras rechazar la caducidad de la acción, desestima la acción principal de nulidad contractual y estima la acción subsidiaria, condenando a la entidad demandada a abonar al actor en concepto de daños y perjuicios la suma de 5.719,01 euros, menos los rendimientos obtenidos por cupones y los intereses legales procesales; imponiendo las costas de la instancia la demandada al razonar que la estimación de la demanda es sustancial.

Se interpone recurso de apelación por la demandada Catalunya Banc SA alegando como motivos que ahora meramente se enuncian; 1º) Falta de legitimación ad causam apreciable de oficio; 2º) Improcedencia de la acción de daños y perjuicios; 3º) Procedencia de descontar el importe de los rendimientos obtenidos ascendentes a 4.704,83 euros, solicitando la revocación de la sentencia desestimando la demanda.

El actor planteó oposición al recurso de apelación e impugnó la sentencia para que se estime la acción de nulidad y se incrementen los intereses en el correspondiente a un depósito a plazo fijo.

SEGUNDO. Iniciando el examen del recurso de apelación el primer motivo que plantea es la concurrencia de la falta de legitimación ad causam del actor al haber procedido a realizar la venta voluntaria de las acciones (objeto de canje por las obligaciones subordinadas) que implica la pérdida de la acción para interesar la nulidad de las órdenes de compra.

El motivo es vano y ciertamente incomprensible, dado que la sentencia del Juzgado Primera Instancia rechaza la acción de nulidad contractual primeramente entablada precisamente por haber procedido el actor antes de la demanda a vender las acciones que le fueron entregadas a cambio de las obligaciones subordinadas, razón que le priva de la acción de nulidad con la pretensión de restitución de las prestaciones. Por tanto, dado que la desestimación de tal acción no causa gravamen a la parte demandada recurrente conforme al artículo 448 de la Ley Enjuiciamiento Civil , este motivo, amén de inoponible por tal parte, debe ser totalmente rechazado.

TERCERO. El segundo motivo del recurso de apelación se basa en la improcedencia de la estimación de los daños y perjuicios, sustentado en que la obligación de información por parte de la entidad comercializadora del producto de inversión es precontractual y su eventual incumplimiento no genera daños y perjuicios, amén de no estar sancionado en la normativa sectorial del mercado de valores, no concurriendo los requisitos para conforme al artículo 1101 del Código Civil fijar tal indemnización.

Revisado por el Tribunal el contenido de los autos, el motivo no puede ser acogido. La entidad que comercializa productos de inversión y complejos como son las obligaciones subordinadas tiene el deber y la obligación de prestar la correspondiente información previa y a la hora de formalizar y perfeccionar el contrato conforme a la normativa de la Ley del mercado de valores. La carga probatoria de justificar el cumplimiento de tal deber y/u obligación es de la parte profesional - demandada que al caso no ha aportado prueba alguna de su cumplimiento, cuando fue un producto instado u ofrecido por la entidad bancaria, razón por la que es de concluir necesariamente en su incumplimiento, como se ha resuelto correctamente en la sentencia recurrida, sin que en tal decision apreciemos error de valoración de prueba..

Tal transgresión a dicho deber/obligación genera responsabilidad civil, conforme al artículo 1101 del Código Civil en el daño que se cause que al caso se centra en la perdida de la inversión que haya acontecido. El incumplimiento de este deber como fija la reciente doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 30/12/2014 , 10/7/2015 y 13/7/2015 ) puede generar daños y perjuicios, titulo de responsabilidad en la entidad comercializadora, centrados en la pérdida de la inversión al cliente por cuanto no debió ser ofrecido ni recomendado tal negocio, como así acaece en el caso enjuiciado, donde al actor se le impone por iniciativa del Banco asumir un riesgo en un contrato de inversión que no se le explica ni conoce y al que no está habituado. Ya en la demanda se explicitaba la relación de confianza del actor con su oficina Bancaria y el asesoramiento que le daban sus empleados, afirmación no desvirtuada de contrario.

La sentencia referida del Tribunal Supremo de 13/7/2015 dice:

" En la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.»

Y continua;

"En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del bono fortaleza".

En consecuencia concurren todos los elementos para aplicar la acción indemnizatoria del artículo 1101 del Código Civil y el motivo segundo del recurso de apelación ha de ser rechazado.

CUARTO. Ultimo punto del recurso de apelación es el importe concreto de los daños y perjuicios pues la apelante invoca debe ser descontada la suma de 4.704,83 euros, rendimientos obtenidos por el actor con el producto de inversión, dando como resultado una indemnización en 1014,18 euros.

El motivo ha de ser acogido por el Tribunal y bien pudo ser deducido vía aclaración de sentencia conforme al artículo 215 de la Ley Enjuiciamiento Civil , pues en esta se declara en el fallo esa minus-valoración por tal concepto, pero no se cuantifica.

El rendimiento obtenido por el producto objeto de inversión está justificado en la suma invocada por la recurrente de acuerdo con la documental aportada por la demandada (en un extracto detallado de rendimientos, folios 69 y siguientes). La afirmación de contrario de que tal cantidad no es acogible por ser unilateral, no es de amparar, pues es la única documental aportada a autos, su contenido está especificado y detallado de forma minuciosa, diversificando el rendimiento de cada emisión de obligaciones subordinadas que se suscribieron, con su fecha de valor e importe y, además, se incorpora una notificación al Sr. Secundino de su devengo, coincidente con el importe del extracto y la Sala no puede pasar por alto que dicha información la tiene igualmente disponible el demandante que ha reconocido su percepción sin alegar su cuantía ni aportar instrumento alguno que demuestre que aquellos rendimientos no son correctos.

Por consiguiente, resulta innecesario amen de contrario a la economía procesal y al artículo 219 de la Ley Enjuiciamiento Civil , dejar indeterminado tal concepto o fijarlo para ejecución de sentencia, cuando están cuantificados y justificados en el proceso, por lo que en tal sentido es de acoger el recurso de apelación y establecer el importe indemnizatorio en 1014,18 euros con los intereses del artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de la sentencia del Juzgado Primera Instancia.

QUINTO. La impugnación de la parte demandante apelada se sienta en que proceda estimar la acción de nulidad por vicio en el consentimiento con la nulidad de la orden de compra de las obligaciones subordinadas, el negocio del canje por acciones y su posterior venta y se incremente la indemnización en el punto relativo a los intereses que deben ser los correspondientes a un depósito a plazo fijo.

La primera pretensión resulta dudosa que la parte demandante esté legitimada para su pretensión en esta alzada, pues, la sentencia del Juzgado Primera Instancia ha estimado, tal como se pedía la acción subsidiaria, por ende ha acogido el planteamiento de la demanda, por lo que conforme al artículo 448 de la Ley Enjuiciamiento Civil , dado que se estime la subsidiaria, no hay gravamen para interesar la principal.

En todo caso, la estimación de la acción de nulidad resulta inviable, compartiendo plenamente la Sala la razón del Juzgador, que no es objeto de ataque en el recurso de apelación.

Esta Sala no desconoce la problemática existente sobre esta determinada cuestión en este concreto proceso de canje y aceptación de adquisición de las acciones por aquellas personas que fueron titulares de participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas con Catalunya Bank SA que luego aceptaron la oferta de compra de el Fondo de Garantía de Depósitos y ante tal situación con igual clase de acción de nulidad deducida, no resulta pacífica la solución dada por las Audiencias Provinciales, encontrándonos con diversas posturas. Así podemos colacionar;

a)Una línea jurisprudencial entiende que se produce con la venta pro al Oferta Pública una confirmación del contrato anudada a una transacción que enerva la reclamación judicial; SAP Salamanca (1ª) 16/2/2015 y Burgos (3ª) 6/4/2015

b)Otra fija la aplicación exclusiva del artículo 1303 del Código Civil por el efecto de la propagación de los efectos de nulidad a todo el proceso de adquisición, canje y venta SAP Madrid (19ª) 11/4/2014 .

c)Otras amparan la nulidad con solo el efecto de reintegrar una de las partes contratantes por mor del artículo 1307 Código Civil está recogida en la cita que hace la sentencia recurrida ( SAP Baleares (3ª) 1/4/2014 y podemos añadir, entre otras, SAP Madrid (18ª) 12/3/2015 ; SAP Valencia (6ª) 26/2/2015 y SAP Lleida (2ª) 26/2/2015 .

d)Otra corriente ampara la pretensión del reclamante pero por la vía de daños y perjuicios, SAP Zaragoza (5ª) 27/2/2015 ,

Esta Sección Novena para supuesto semejante al presente, dictó la sentencia de 18/5/2015 (R.28/15 ), criterio mantenido en varias resoluciones posteriores, (recursos. 261/15, 418/15 474/15, 512715), fijando que el demandante carece de la acción del artículo 1303 del Código Civil , para la pretensión deducida, por no disponer del producto del contrato objeto de anulación (canjeado por otro diferente) ni del obtenido por tal canje, (acciones), en poder y dominio de un tercero no llamado al procedimiento, enajenado de forma voluntaria y por unas condiciones generales y publicitadas ampliamente; de tal forma que la solución fijada en la sentencia recurrida, como impugna la propia actora, es de inviable cumplimiento porque la parte actora no puede restituir y la demandada nada recibe del contrato anulado (pues su objeto está en poder de un tercero), pero viene, a su vez, a reintegrar el importe inicial desembolsado por la actora en la inversión.

No entendemos ajustada la aplicación del artículo 1303 del Código Civil (aún conocedores de ser apreciable de oficio) al no poder llevarse a cabo su fundamento, cual es la reposición al estado habido al momento de contratación y derivado, al caso, al artículo 1307 de igual código, regulador de la prestación en equivalencia para cuando el obligado a devolver, por el efecto de la nulidad contractual, ha perdido la cosa objeto de contrato y ello aún con la extensión interpretativa jurisprudencial de este término, fijado en el precepto legal, entendido tanto en pérdida física como jurídica ( STS 6/6/1997 ; 11/2/2003 , 8/2/2008 y 28/4/2014 , todas ellas dictadas sobre acciones de nulidad afectantes a compraventa de bienes) por varias razones que a continuación se exponen:

Porque nada sobre tal precepto legal y su efecto jurídico se dijo en la demanda y la actora que conocía su falta de disponibilidad del producto de inversión atacado de nulidad, no obstante, estructurar su reclamación sobre la base de la restitución in natura del artículo 1303 Código Civil (se solicita, sin más, la condena de la demandada al reintegro del importe de 82.171,89 euros, que es el valor desembolsado por las participaciones preferentes menso lo obtenido por la venta de las acciones.

Porque es precisamente el demandante instante de la nulidad del contrato quien no puede cumplir con tal restitución, por la aceptación voluntaria de la oferta de transmisión del producto de inversión, no así la entidad demandada frente a la cual se falla y obliga a pasar por la declaración de la nulidad del contrato que si puede efectuar tal restitución de lo recibido.

Porque el vicio de error en el consentimiento no puede predicarse ni ser propagado a un contrato de transmisión por oferta pública de adquisición de las acciones obtenidas por el canje, cuando, amen de que no está pedido en la demanda (al contrario, validado) tal transmisión es por una Oferta Pública de Adquisición y sus condiciones están publicitadas en el BOE, dirigida exclusivamente a quienes eran titulares de participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas de Catalunya Banc, precisamente para ofrecerles alternativas y soluciones por la comercialización de aquellos productos de inversión.

La propia singularidad y naturaleza del contrato objeto de nulidad que no es de compraventa de bienes, sino de inversión, donde el componente aleatorio del valor del producto objeto del contrato es patente y constantemente fluctuable.

Igualmente la petición de incremento de los intereses no puede ser estimada; dado que estamos ante una indemnización de daños y perjuicios, no ante el cumplimiento de un contrato y ya se ha fijado que la misma es la perdida de la suma invertida.

En consecuencia la impugnación de la sentencia ha de ser rechazada.

SEXTO. En orden a las costas procesales se mantiene el pronunciamiento de la sentencia del Juzgado Primera Instancia dado que no es objeto de ataque en el recurso de apelación de la entidad demandada.

Respecto a las causadas por el recurso de apelación no se hace pronunciamiento impositivo dada la corrección del fallo de la sentencia del Juzgado Primera Instancia.

Tampoco de las causadas por la impugnación dadas las dudas de derecho que concurren fijadas en el Fundamento precedente al concurrir diversas líneas jurisprudenciales.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc SA y desestimando al impugnación interpuesto por el actor contra la sentencia dictada por el Juzgado Primera Instancia 18 Valencia de 27/4/2015 en proceso verbal 1128/2014, revocamos en parte dicha resolución en el sentido de fijar la condena de la demandada en el abono al actor de la cantidad de 1.014,18 euros más los intereses legales del artículo 576 Ley Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de la sentencia del Juzgado Primera Instancia, ratificándose el resto de sus pronunciamientos.

No se efectúa pronunciamiento impositivo de costas causadas en la alzada y se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.