Sentencia CIVIL Nº 23/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 817/2016 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00023/2017

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

MC

N.I.G.36006 41 1 2014 0002199

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000817 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de CAMBADOS

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000400 /2014

Recurrente: CARPIGLOB SERVICIOS

Procurador: JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE

Abogado: MYRIAM GOMEZ ANDRES

Recurrido: CARPIGLOB SERVICIOS, Jesús Luis , CARVINCHU SL

Procurador: JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE, FERNANDO GUILLAN PEDREIRA , FERNANDO GUILLAN PEDREIRA

Abogado: MYRIAM GOMEZ ANDRES, FERMIN VARELA CHAVES , FERMIN VARELA CHAVES

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.23

En Pontevedra a veinticuatro enero de dos mil diecisiete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario núm. 400/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 817/16, en los que aparece como parte apelante-demandante: CARPIGLOB SERVICIOS SLU, representado por el Procurador D. JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE, y asistido por el Letrado D. MYRIAM GOMEZ ANDRES, y como parte apelado-demandado: CARVINCHU SL; D. Jesús Luis , representado por el Procurador D. FERNANDO GUILLAN PEDREIRA, y asistido por el Letrado D. FERMIN VARELA CHAVES, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr.D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cambados, con fecha 12 febrero 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador Sr. Martínez Melón, en nombre y representación de la entidad mercantil CARPIGLOB SERVICIOS SLU, frente a la mercantil CARVINCHU SL y D. Jesús Luis , representados por el procurador Sr. Guillán Pedreira, y en su virtud, debo condenar y condeno a los demandados a que abonen conjunta y solidariamente a la actora la cantidad de SEIS MIL SECIENTOS CINCUENTA UN EUROS CON DIECISIETE CENTIMOS (6.650,17 EUROS), con los intereses legales correspondientes desde la fecha de reclamación judicial, y los procesales preceptivos desde el dictado de la sentencia, sin imposición de las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Carpiglob Servicios SLU, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso de juicio ordinario, promovido por la entidad 'Carpiglob Servicios SLU', dedicada entre otras actividades a la realización de trabajos de carpintería, en reclamación de la suma de 12933,46 euros, en concepto de precio pendiente de pago por la ejecución de la obra en el establecimiento hotelero a que se refiere el contrato de fecha 27/5/2013, y que formula contra la entidad 'Carvinchu SL', titular del hotel, y don Jesús Luis , en calidad de fiador solidario, frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda, en el sentido de condenar a los demandados al abono a la actora de la cantidad de 6650,17 euros, más los correspondientes intereses legales de dicha suma desde la fecha de la reclamación judicial, recurre en apelación la entidad demandante, aprovechando la ocasión los demandados para formular impugnación de la resolución apelada.

SEGUNDO.-En la resolución impugnada, la Juzgadora de instancia fundamenta esencialmente su decisión en la consideración de que de la prueba practicada se aprecia cierto incumplimiento en cuanto a las obras de carpintería ejecutadas por la entidad demandante, si bien no de carácter esencial, teniendo tales deficiencias carácter subsanable, al no constar que sea necesario la sustitución del material de carpintería interior instalado por la actora. Y, acreditado este incumplimiento parcial o inexacto de la obligación por parte de la entidad demandante, pero no relevante o esencial, se estima que procede la minoración o reducción del precio de las obras contratadas en un 35% del precio pactado.

Por lo que, atendida la factura impagada (del orden de 10231,03 euros), la reclamación se reduce en un 35% por los defectos subsanables apreciados, sin que proceda estimar la penalización por incumplimiento y el importe de los intereses solicitados por la demandante, atendido el incumplimiento parcial de sus obligaciones, quedando establecido el importe de la condena en la suma de 6650,17 euros.

TERCERO.-En su escrito de interposición de recurso de apelación, la actora recurrente interesa la estimación íntegra de su demanda con base a las sustanciales alegaciones que seguidamente se pasan a exponer.

Así, se aduce incongruencia de la sentencia, por cuanto la excepción de contrato no cumplido o defectuosamente cumplido solo puede hacer referencia al contrato que sirve de base para el ejercicio de la acción, y los defectos referidos a otros contratos no pueden invocarse a modo de excepción sino que precisarían de reconvención, que no se ha promovido en este proceso. Y, además, los defectos invocados no se corresponden con el contrato de obra que ha dado lugar a la presente litis.

Que el contrato de ejecución de obra cuyo cumplimiento se reclama es el de fecha 27/5/2013, mientras que el contrato que sirve de base para la excepción de incumplimiento es de fecha 26/3/2013.

Que las obras que se realizan al amparo de cada uno de los contratos no son las mismas, aunque se encuentren en el mismo edificio. El primer contrato se refiere a las plantas 1 y 2, que no solo fueron ejecutadas sino también abonadas por el promotor; mientras que el segundo contrato, que es el referido a la planta 3, es el que es objeto de demanda.

Que concurre error en la Juzgadora 'a quo' al aplicar una reducción del precio del 30% (en realidad un 35%), en función de los concretos defectos existentes y la posibilidad de su reparación. Dado que los defectos en la planta 3 resultan de pequeña entidad y son perfectamente reparables.

Asimismo se alega la improcedente aplicación de las cláusulas del contrato para los supuestos de incumplimiento de las obligaciones del contrato e infracción de lo dispuesto en los arts. 1091 , 1281 , 1256 y 1152 del Código Civil .

Por cuanto, en la estipulación quinta del contrato se estableció una cláusula penal para el supuesto de incumplimiento de alguna de las condiciones pactadas en la estipulación tercera referida al pago del precio (del orden del abono de una indemnización de 2000 euros además de los daños y perjuicios por el impago), sin perjuicio de los intereses pactados sobre el importe adeudado, calculados conforme al interés legal del dinero incrementado en tres puntos porcentuales.

CUARTO.-Por su parte, en su impugnación de la resolución apelada, los demandados interesan la desestimación de la demanda.

Argumentando, al respecto, que el informe pericial aportado de adverso no debió unirse a los autos por extemporáneo, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 265-1-4 º y 336-1 de la LEC . Dado que, a la vista del contenido del escrito de oposición en el previo juicio monitorio, la actora tenía suficientes datos para elaborar el informe pericial que debía haber acompañado con la demanda.

Y, sobre las concretas deficiencias, que en cuanto a las puertas RF 30 no existe certificado de instalación dado que no hay ninguna empresa homologada que se atreva a expedirlo ante la defectuosa ejecución e instalación de las puertas.

Que el panelado de las puertas se realizó en el taller por la actora para 'remendar' un error en el mecanizado de las mismas, y este panelado no está homologado/garantizado por la empresa suministradora.

Que, con ocasión de ser atornilladas las puertas a las bisagras, el tornillo coincidía en el canto de la puerta con la junta del panelado y se despegaban cuando las estaban colocando. Y tras el panelado, las bisagras no soportaban el peso de la puerta.

A ello se añade la ausencia de bisagras de retorno.

Poniendo todo ello en peligro la seguridad de las personas, trabajadores y clientes del hotel.

Que en el zócalo se colocó un material de inferior calidad al rodapié hidrófugo presupuestado. Asimismo, en el sobremarco de todas las puertas del hotel se colocó un material aglomerado, también de inferior calidad al presupuestado.

Que, según informe elaborado por el perito Sr. Doroteo , la subsanación de los defectos existentes asciende a la cantidad de 21338,36 euros, que duplica a la que se está reclamando por la adversa.

Que la actora ha cobrado por trabajos que no ha realizado, ya que dejó sin colocar el módulo de cajoneras y el archivador presupuestados de la recepción. Y la piedra 'macael' tuvo que abonarla la demandada en dos ocasiones: una a la actora, que no la colocó, y otra a la empresa suministradora de la piedra donde la actora la había encargado.

De modo que, ya sea por aplicación de la 'exceptio non adimpleti contractus' o de la 'exceptio non rite adimpleti contractus', dada la gravedad del incumplimiento que evidencia la frustración del contrato, la demanda debe ser desestimada.

QUINTO.-Dada la interrelación existente entre los recursos formulados por las dos partes contendientes, por referirse a la misma cuestión, procede su análisis de modo conjunto.

Comenzando por el tema del informe pericial adjuntado por la entidad actora, no ha lugar a la pretensión de la contraparte de que se tenga por extemporáneo.

A la regla general de que los dictámenes periciales han de ser aportados por las partes con los respectivos escritos de demanda y de contestación ( arts. 265-1-4 º y 336-1 LEC ), se excepciona el supuesto de los relativos al fondo del asunto cuyo interés o utilidad se ponga de manifiesto a consecuencia de las alegaciones efectuadas por el demandado en su contestación a la demanda o, en los casos de los procesos de juicio ordinario, también en la audiencia previa, que podrán ser aportados con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio ( arts. 265-4 y 338 LEC ).

Siendo así que, en el supuesto examinado, cabe entender concurrente la referida salvedad. Por cuanto: 1) en el escrito de oposición al inicial monitorio las deficiencias de obra fueron expuestas de forma incompleta y no cerrada, como se desprende del propio contenido de los siguientes párrafos del escrito 'lo expuesto tiene sustento y base técnica en el informe pericial elaborado por el arquitecto de la obra D. Doroteo que se aportará en el momento procesal legalmente establecido y que hace mención a la existencia, entre otras, de las siguientes patologías: ... ' y 'por todo lo expuesto, y por otros motivos que en su día se expondrán en el procedimiento declarativo acompañando los correspondientes informes periciales, entiende esta parte que nada se adeuda a la actora'; informe pericial del Sr. Doroteo que fue objeto de aportación en el presente procedimiento con el escrito de contestación y cuya fecha, significativamente, incluso resulta ser posterior a la data de presentación del escrito de oposición en el monitorio; y 2) en el escrito de demanda la actora justifica razonablemente la no aportación en ese momento de dictamen pericial en el desconocimiento del informe del perito Sr. Doroteo y de la totalidad de las deficiencias denunciadas de adverso así como en la imposibilidad de poder acceder a la obra para la constatación de las mismas, anunciando su intención de presentación de informe pericial tan pronto se den los condicionantes necesarios para ello, esto es, disponga del informe del Sr. Doroteo y se le permita el acceso al inmueble donde se llevan a cabo las obras de litis.

Teniendo lugar, por lo demás, la aportación del dictamen pericial controvertido, elaborado por el arquitecto técnico Sr. Leoncio , con anterioridad a la celebración del acto de la audiencia previa. Por lo tanto, dentro del plazo establecido por la Ley.

SEXTO.-Por lo que se refiere a la cuestión de fondo de los recursos, reconocido el impago de la factura reclamada por la actora los demandados oponen el no estar obligados a su abono en razón al relevante incumplimiento de la contratista en la ejecución de la obra contratada, debido a las notables deficiencias que presenta.

Al respecto, es de señalar que conforme a la doctrina sentada en la STS, de fecha 14/7/1980 , de la que se hace eco la STS, de fecha 20/11/2001 , el arrendamiento de obras descrito en el art. 1544 del Código Civil es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ('exceptio non adimpleti contractus'), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus'), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato.

Profundizando en el marco de la excepción general de incumplimiento contractual, 'se hace preciso el recordar la conocida distinción conceptual existente entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, ambas de especial incidencia en los contratos de obra, basada la primera en el incumplimiento total o esencial por la parte contratante opuesta, en tanto que la segunda se refiere al cumplimiento defectuoso por defecto en la cantidad, calidad, modo o tiempo, bases defensivas ambas que, como recuerda el Tribunal Supremo en S 27-3-1991, carecen de una regulación expresa y sistemática en nuestro ordenamiento, pero hallan su reflejo en diversas normas (así, arts. 1466 , 1500.2 , 1100 y 1124 respecto de la primera y arts. 1157 , 1100 apartado último y 1154 en cuanto a la segunda, preceptos todos ellos del Código Civil ) y son admitidas y desarrolladas en su contenido y efectos por la jurisprudencia, de tal manera que, por un lado, el incumplimiento total o sustancial dispensa a la otra parte contratante de efectuar la prestación que le incumbe (art. 1124) y, por ello, si ésta prestación le fuere reclamada por vía judicial, le bastaría con oponer por vía de excepción el incumplimiento del contrario, en tanto que, respecto del incumplimiento parcial o defectuoso, habrán de distinguirse dos supuestos:

1)Si el defecto de la obra alcanza tal entidad que ésta resulta no apta para su destino, el incumplimiento parcial produce efectos cercanos a los propios del total pues, realmente, el objeto entregado o ejecutado se revela inidóneo para su finalidad, frustrándose así el fin perseguido a través del contrato, lo cual exime a la parte contraria que ve así insatisfechos en esencia sus derechos dimanantes de lo pactado y, por ello, si la parte que entrega o ejecuta el objeto con defectos esenciales pretende compeler a la parte contraria para que cumpla su prestación, ésta puede negar el crédito del actor oponiendo el incumplimiento de éste, dado que, al igual que en el caso anterior, no estaría enarbolando un derecho o pretensión concreta, sino que se limitaría a negar el derecho de la parte contraria en base a su incumplimiento.

2)Si, aun tratándose de una prestación parcial o defectuosa, la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanables mediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio, entonces prevalece claramente el principio de conservación de lo pactado, satisfaciéndose el legítimo derecho del perceptor de la obra o prestación a través de alguna de las dos vías a las que acabamos de aludir, es decir, bien la reparación de los defectos o bien mediante la aminoración del precio total, doctrina ésta mantenida por el Tribunal Supremo a través de numerosas sentencias, siendo de destacar entre ellas las de 15-3- 1979 , 13-4-1985 y 8-6-1996 .

Pasando al examen de los defectos constructivos que se atribuyen a la actora, de partida es de señalar que, en todo caso, su apreciación ha de limitarse a las obras ejecutadas con base en el contrato de litis de fecha 27/5/2013 y presupuesto adjunto (folios 17 a 19 de los autos), de los que deriva la factura objeto de reclamación; máxime teniendo en cuenta que el contrato de ejecución de obra y presupuesto adjunto, aportados por los demandados de marzo de 2013, referidos a otras partidas de obra, ya fue objeto de liquidación e incluso abono por la demandada-comitente, cuál cabe desprender del contenido de los escritos de contestación y de oposición al recurso de apelación de la demandante, sin que, respecto a la deficiente ejecución de tales partidas de obra, la comitente demandada haya formulado reconvención.

Por otro lado que, ciertamente, cabe concluir la existencia de una serie de deficiencias en las partidas de obra objeto del contrato de litis de 27/5/2013, al punto de ser objeto de reflejo en el informe pericial elaborado por el arquitecto técnico Don. Leoncio , a instancia de la propia parte actora.

Pues bien, ciñéndonos a las partidas de obra relativas al contrato litigioso, de una valoración de la prueba practicada es de señalar:

1.-En cuanto a las puertas RF-30, que cumplen con el correspondiente certificado de homologación que abarca el conjunto de la puerta, marco, guarnición, junta intumescente, herrajes y mecanizados.

Que, según el perito Sr. Leoncio , el certificado de instalación tiene que emitirlo la empresa instaladora. Que, según finalmente vino a reconocer el propio perito de la parte actora Sr. Doroteo , el hecho de que las puertas se hubiesen panelado no plantearía problemas de realizarse bien su colocación, admitiendo su reparación mediante el cambio de bisagras. También que, según concluye el perito Sr. Leoncio , para evitar que los picaportes de las puertas de entrada a las habitaciones provoquen la rotura de las guarniciones es necesario cambiar los espejos de los batientes por otros de mayores dimensiones que cubran el canto de la guarnición. Que las bisagras de retorno son solo para que las puertas se cierren automáticamente, cumpliendo, por lo demás, las puertas con su función. Que algún tope de puerta se ha levantado debido al golpeo de la puerta contra él, bastando para solucionar el problema con colocar unos tornillos de mayor longitud que garanticen su agarre.

2.-Que la falta de cierre de condena en las puertas de los baños de las habitaciones es de sencilla solución a través de su colocación mediante una perforación, cuál vino a reconocer el propio perito de la parte actora en el acto del juicio.

3.-Que en el interior de los armarios se ha constatado la existencia de algunas imperfecciones en su interior, de carácter subsanable.

4.-Que los rodapiés deteriorados que se encuentran en contacto con la carpintería exterior, indican la presencia de humedad, ya sea a través del sellado de la carpintería exterior o como consecuencia de un defecto del encuentro de ésta con la terraza exterior, pudiéndose constatar la instalación del rodapié con dos tipos de material, uno normal y el otro hidrófugo.

5.-Por lo que se refiere a las puertas del peso de corredera, que la pieza batiente del sobremarco de estas puertas está fabricado en tablero aglomerado cuando el tablero presupuestado es DM hidrófugo.

A la vista de las deficiencias expuestas, susceptibles bien de reparación material bien de soportabilidad por mantenimiento de la funcionalidad básica con compensación mediante aminoración del importe presupuestado de la correspondiente partida de obra, procede estimar ponderado el porcentaje reductor aplicado por la Juzgadora de instancia sobre la factura objeto de reclamación.

Por lo que concierne a la pretensión de la parte actora de aplicación de la cláusula penal de la estipulación quinta del contrato de obra y de los intereses, para el caso de impago, a que hace referencia la cláusula tercera del contrato en cuestión, se considera improcedente la concesión de la indemnización de la cláusula quinta, en cuanto prevista para el supuesto de no ejecución final de la obra (abandono/no inicio) por parte de la contratista, con base en el incumplimiento de la obligación de abono del precio por la propiedad; se entiende que por los daños y perjuicios derivados de la no realización de la obra. Siendo así que, en el caso enjuiciado, la ejecución completa de la obra, siquiera de forma deficiente, tuvo lugar.

Y, por lo que hace a la cláusula tercera del contrato, en donde se conviene el pago fraccionado de la obra con periodicidad mensual, con establecimiento, para el caso de impago, del abono por parte de la propiedad de un interés equivalente al interés legal del dinero incrementado con tres puntos porcentuales, no se puede pretender la aplicación del interés pactado sobre el total importe de la obra objeto de reclamación, cuál hace la demandante-contratista, dada su previsión para los impagos del precio convenidos de forma fraccionada. Siendo así que la presentación de la demanda tiene lugar en el mes de octubre de 2014 y, según el calendario de pagos fijado en el contrato de obra fijado en el contrato de obra, el abono de su pago fraccionado finalizaría en el mes de junio de 2015.

De ahí que, en atención a que la pretensión actora comporta la liquidación total de la obra y a que la existencia de deficiencias en la ejecución de la obra conlleva la reducción del precio reclamado conforme a la liquidación realizada en sentencia, se estima más adecuado la imposición de intereses que se efectúa en la resolución impugnada.

En atención a lo anteriormente expuesto, procede la desestimación de los recursos de las partes y la confirmación de la sentencia de instancia impugnada.

SÉPTIMO.-Dada la desestimación de los recursos de apelación, las costas procesales derivadas de su interposición se imponen a las respectivas partes recurrentes ( art. 398-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad actora 'Carpiglob Servicios SLU', se desestima la impugnación de la resolución apelada formulada por los demandados entidad 'Carvichu SL' y don Jesús Luis , y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición de las costas procesales derivadas de la interposición de los recursos de apelación a las respectivas partes recurrentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.