Sentencia CIVIL Nº 23/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 4/2017 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00023/2017
tribunal superior de justicia de galicia
A Coruña, veintidós de septiembre de dos mil diecisiete, la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de
Justicia de Galicia, constituida por los Ilmos. Sres. magistrados don Juan Luis Pía Iglesias, don Pablo A. Sande
García y don Fernando Alañon Olmedo, dictó
en nombre del rey
la siguiente
s e n t e n c i a
En el recurso de casación 4/2017 interpuesto por doña Juliana y otros, representados por la
procuradora doña María Trillo del Valle y asistidos por el letrado don David Iglesias Otero, y en el que es
parte recurrida doña Verónica , representada por la procuradora doña Marta Barreiro Carrillo y asistida por la
letrada doña Emma Alonso Méndez, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Sexta
de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha de 29 de diciembre de 2016 (rollo de apelación número
511 de 2016 ), como consecuencia de los autos del juicio ordinario número 986 de 2014, tramitados en el
Juzgado de Primera Instancia número 13 de Vigo, sobre declaración de serventía y, subsidiariamente, de
servidumbre de paso.

Antecedentes

PRIMERO: 1. La procuradora doña Marta Barreiro Carrillo, en nombre y representación de doña Verónica , mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia de Vigo formuló, el 4 de diciembre de 2014, demanda de juicio declarativo ordinario contra doña Juliana y otros.

En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho habidos por convenientes, termina solicitando que se dicte sentencia declarando: PRETENSION PRINCIPAL Que el CAMINO000 descrito en el folio 3 del Informe del Sr. Laureano (documento n° 10 de la demanda) y que discurre por el viento OESTE de las parcelas catastrales que se observan en el plano catastral (documento n° 4 de la demanda) n° NUM000 , NUM001 y NUM002 y desemboca en la parcela n° NUM003 , propiedad de la parte actora, es un Camino de serventía.

Se condene a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración, y a tal efecto, Se condene a los titulares de la parcela n° NUM002 (Doña Juliana y Don Jose Pablo ) a retirar, a su costa, los dos grandes bloques de piedra que se observan en las fotografías del hecho cuarto de la demanda, y en la fotografía nº 5 del Anexo I del informe pericial del Sr. Laureano , por obstaculizar el paso por dicha serventía.

Se condene a todos los demandados a que se abstengan de realizar en un futuro cualquier acto de perturbación en el uso de la misma.

PRETENSION SUBSIDIARIA PRIMERA Y de forma SUBSIDIARIA se interesa para el caso de entender que el camino citado no es una serventía Se declare que el CAMINO000 descrito en el Informe del Sr. Laureano (documento n° 10 de la demanda) y que discurre por el viento OESTE de las parcelas catastrales NUM000 , NUM001 y NUM002 y desemboca en la parcela n° NUM003 , propiedad de la parte actora, es un Camino de servidumbre.

Se condene a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a tal efecto: Se condene a los titulares de la parcela n° NUM002 (Doña Juliana y Don Jose Pablo ) a retirar, a su costa, los dos grandes bloques de piedra que se observan en las fotografías del hecho cuarto de la demanda, y en la fotografía n° 5 del Anexo I del informe pericial del Sr. Laureano , por obstaculizar el paso por dicha servidumbre Se condene a todos los demandados a que se abstengan de realizar en un futuro cualquier acto de perturbaci6n en el uso de la misma.

PRETENSION SUBSIDIARIA SEGUNDA Y de forma SUBSIDIARIA se interesa para el caso de entender que el camino citado no es una serventía ni una servidumbre: Se declare que la finca descrita en el hecho primero de la demanda, por estar enclavada entre otras y sin salida a camino público, tiene por tal motivo, derecho su titular al establecimiento de una servidumbre de paso a su favor, permanente y para uso agrícola, con una anchura necesaria para el acceso de vehículos agrícolas, que se establecerá de conformidad al itinerario que reconozca la Sentencia, y en función de la prueba que se practique, y en su caso, previa la correspondiente indemnización a fijar en la propia Sentencia, Se condene a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a tal efecto: Se condene a los titulares de la parcela n° 3 (Doña Juliana y Don Jose Pablo ) a retirar, a su costa, los dos grandes bloques de piedra que se observan en las fotografías del hecho cuarto de la demanda, y en la fotografía n° 5 del Anexo I del Informe pericial del Sr. Laureano , por obstaculizar el paso por dicha servidumbre.

Se condene a todos los demandados a que se abstengan de realizar en un futuro cualquier acto de perturbación en el uso de la misma.

Con imposición de las costas causadas, si se opusieran.

2. Admitida la demanda por medio de Decreto dictado el 2 de enero 2015, y emplazados los demandados, la procuradora doña María Miranda Valencia, compareció en los autos (el siguiente 17 de febrero), en nombre y representación de doña Juliana y otros, y la contestó estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para acabar solicitando que se dicte sentencia por la que se rechace íntegramente la demanda, con imposición de costas a la demandante.

3. Las partes fueron convocadas para asistir a la audiencia previa establecida en el artículo 414 LEC y, celebrada ésta sin avenencia el 28 de abril, se acordó el recibimiento del pleito a prueba, habiéndose practicado la que, propuesta por las partes, fue declarada admitida. El juicio oral se celebró el 24 de junio.

4. La Ilma Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 13 de Vigo dictó sentencia con fecha de 31 de marzo de 2016 , cuyo fallo es como sigue: Se estima la petición subsidiaria de la demanda presentada por la Procuradora Doña Marte Barreiro Carrillo en nombre y representación de Doña Verónica contra Doña Juliana , Jose Pablo ; Doña Carina ; D. Heraclio y Doña Maribel representados por la Procuradora Doña María Miranda Valencia.

Se declara que el CAMINO000 descrito en el informe del Sr. Laureano y que discurre por el viento OESTE de las parcelas catastrales NUM000 , NUM001 y NUM002 y que desemboca en la parcele NUM003 , propiedad de la parte actora, es un camino de servidumbre.

Se condena a los demandados a estar y pasar par la anterior declaración, debiendo retirar los dos grandes bloques de piedra que obstaculizan el paso, así coma a realizar en un futuro cualquier acto de perturbación.

Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEGUNDO: La representación de los demandados interpuso recurso de apelación y la del demandante impugno la sentencia apelada, y una vez tramitada la alzada, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia con fecha de 29 de diciembre de 2016 , que en su parte dispositiva dice: Estimando la impugnación formulada por la Procuradora doña Marta Barreiro Carrillo, en representación de doña Verónica , y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María Miranda Valencia, en nombre y representación de doña Juliana , don Jose Pablo , doña Maribel , don Cristino Heraclio y doña Carina , contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 13 de Vigo , revocamos la misma y estimando la demanda presentada por la Procuradora doña Marta Barreiro Carrillo, en representación de doña Verónica , debemos declarar que el camino que discurre por el viento Oeste de las parcelas catastrales NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 del plano catastral aportado como documento n° 4 de la demanda es un camino de serventía, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a abstenerse de realizar en el futuro cualquier acto de perturbación en el uso del camino de serventía, y condenando a doña Juliana y a don Jose Pablo a retirar los dos bloques de piedra colocados en el camino; con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas en la instancia y sin que proceda hacer especial imposición de las ocasionadas en esta alzada.



TERCERO: La procuradora doña María Miranda Valencia, en nombre y representación de doña Juliana , don Jose Pablo , doña Maribel , don Heraclio y doña Carina , mediante escrito presentado en dicha Sección el 7 de febrero de 2017, interpuso recurso de casación contra la indicada sentencia del anterior 29 de diciembre. Por diligencia de ordenación del 9 de febrero, la Audiencia acordó remitir los autos a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, y emplazar ante la misma a las partes personadas por treinta días.



CUARTO: Recibidos los autos en este Tribunal y personadas ante el mismo las partes, así como una vez pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, la Sala dictó auto con fecha de 20 de abril de 2017 por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación. En nombre y representación de doña Verónica , la procuradora doña Marta Barreiro Carrillo formalizó escrito de impugnación del recurso el 25 de mayo.

La Sala, por providencia de 27 de junio, señaló día, el pasado 5 de septiembre, para la votación y fallo del recurso.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo A. Sande García.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de la Audiencia combatida en casación acogió favorablemente la pretensión principal que acompaña a la demanda formulada por la actora - ahora parte recurrida-, y en consecuencia estimó la acción confesoria (sic) de serventía ejercitada, lo que a su vez acarreó la condena de dos de los demandados a retirar a su costa los bloques de piedra que obstaculizaban el paso por el aludido camino serventío. Se aparta, así pues, la sentencia apelada de la dictada en primera instancia, a cuyo tenor no procede declarar como serventía el camino litigioso, aunque sí como uno de servidumbre, tal y como solicitaba la actora a título de pretensión subsidiaria primera.

La sentencia de la Audiencia considera acreditado, en particular, que el camino objeto de la controversia se distingue perfectamente, en algún caso de forma palmaria, de las fincas con las que colinda, y no le cabe duda de su conceptuación como serventía al concurrir el cuarto supuesto de presunción previsto en el artículo 78 LDCG/2006 , ya que el paso o camino es usado por los colindantes para acceder a sus fincas situadas sin otra salida a camino público, lo que debe unirse a la pluralidad de usuarios que del mismo se sirven como terreno de paso común, sin que conste de forma fehaciente que dicha franja sea propiedad exclusiva de alguno de los lindantes. Por lo demás, la sentencia de la Audiencia, sin perjuicio de tener igualmente por acreditado que el camino hubo de formarse en su día merced a cesiones de franjas de terreno por los propietarios de las fincas en la actualidad colindantes con el mismo, reitera la doctrina jurisprudencial de esta Sala que afirma la existencia de serventía por exclusión, esto es, descartado el carácter demanial del camino y su pertenencia exclusiva y excluyente sin necesidad de la plena acreditación de su constitución negocial.



SEGUNDO:1. El recurso de casación que interponen los codemandados no expresa el supuesto, de los previstos en el artículo 477.2 LEC , conforme al que se pretende recurrir la sentencia de la Audiencia, y tal silencio entraña contravenir la exigencia establecida al respecto en el artículo 481.1 LEC , lo que de por sí justificaría la inadmisión del recurso y en este trance su desestimación ex artículo 483.2.2º LEC (por todas, SSTSJG 45/2016, de 5 de diciembre , y 8/2017, de 21 de febrero ). No se trata de la única falta de cumplimiento de los requisitos que debe reunir el escrito de interposición del recurso: denunciar como infringidos en un mismo motivo plurales y heterogéneos preceptos constituye a su vez un notorio y flagrante incumplimiento al generar la existencia de ambigüedad e indefensión sobre la infracción alegada; defecto constructivo éste en el que incurren los dos motivos de casación formulados, y singularmente el primero en el que se pretende combatir la declaración como serventía del camino litigioso mediante la denuncia como infringidos de los artículos 76 , 77 y 78 LDCG /2016 (por todas, STSJG 16/2016, de 15 de marzo , y AATSJG 16 y 24/2015, de 19 de junio y 28 de septiembre; resoluciones las tres sostenidas en el orientador Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011 sobre criterios de admisión del recurso de casación, en la actualidad sustituido por el de 27 de enero de 2017, y Acuerdos ambos de los que se desprende la procedencia de su inadmisión no sólo por la falta de indicación de la modalidad por razón de la cual se interpone, sino también en particular y muy decisivamente por la acumulación de infracciones o la cita de preceptos heterogéneos en un mismo motivo, debiendo en todo caso formularse cada infracción en un motivo distinto sin que pueda subdividirse en submotivos).

Es más. El desarrollo argumentativo del motivo que nos ocupa, primero de los formulados como pretendidamente casacional en sentido estricto, incide en el acusado déficit constructivo ex artículo 483.2.2º;LEC de mezclar lo fáctico y lo jurídico, y desde luego con el hacer supuesto de la cuestión, como si esta Sala no tuviese que partir necesariamente de los hechos declarados probados en la sentencia combatida, y más -si cabe- cuando el recurso ni tan siquiera se acompaña de motivos de infracción procesal (por todas, las precitadas SSTSJG 16/2016, de 15 de marzo , y 8/2017, de 21 de febrero , junto con las en ellas citadas, armónicas a su vez con los precitados Acuerdos del Tribunal Supremo, de los que se sigue que los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria, así como que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados). Y esto, el hacer supuesto de la cuestión y no respetar la valoración probatoria de la sentencia recurrida en casación, es lo que lleva a cabo los recurrentes en el motivo que nos ocupa al partir no de los hechos acreditados en la sentencia de apelación y sí de los que tiene por probados la sentencia del Juzgado, so pretexto de la existencia de contradicción entre unos y otros cuando en realidad de lo que se trata es de una diferente apreciación de la prueba practicada.

Sea como fuese, se hace preciso recordar que la falta de acreditación de cesión alguna de terreno para la constitución de la serventía no representaría un obstáculo para su reconocimiento, al que en último término se llega tras resultar probado que el camino litigioso no es público ni de la exclusiva propiedad de nadie, en concreto de ningún colindante, respecto de cuyas fincas aparece físicamente independizado. En este sentido, cabe mencionar de nuevo la notoria doctrina de la Sala conforme a la cual la ausencia de acreditación de la constitución negocial de la serventía mediante la cesión de terreno de los causantes, por lo demás inusual entre nosotros, en absoluto cierra la posibilidad, antes al contrario la propicia, de determinar su existencia a) por exclusión (lo es el paso que se efectúa sobre un terreno que no tenga carácter público y del que no conste el dominio o la identidad individualizada de los que lo utilizan, es decir, la propiedad exclusiva de solo uno de ellos), b) en virtud de la coincidencia de las circunstancias fácticas conformadoras de la misma (v.gr., discurrir el camino independizado, y en ocasiones entremurado, respecto de las fincas de los colindantes, que en ningún caso atraviesa), y c) como consecuencia de la concurrencia de alguna de las presunciones tocantes precisamente a su existencia ex artículo 78 LDCG/2006 (por todas, SSTSJG 45/2016, de 5 de diciembre , y 48/2017, de 21 de febrero , recaída en un caso similar al que ahora enjuiciamos).

2. Cabe por último añadir que en ningún caso la mención del artículo 78.4º LDCG/2006 que se efectúa in fine en la sentencia de la Audiencia consiente deducir que en dicho precepto se encuentra la exclusiva ratio decidendi de la misma. Es más, la sentencia de la Audiencia resta trascendencia al hecho de que todos o algunos de los predios colindantes puedan tener acceso a camino público, y le resta trascendencia por la muy sencilla razón de que, conforme a la doctrina de la Sala, tal hecho no es tampoco óbice al reconocimiento de la serventía: como venimos destacando al menos desde la STSJG 9/1997, de 24 de junio , es perfectamente posible la constitución de la serventía para una mayor comodidad de acceso y mejor explotación de los fundos aunque la misma no sea indispensable para darles salida, y por otra parte es indudable y hasta evidente que si bien los titulares de la serventía tienen derecho ex artículo 76 in fine LDCG/2006 por mor de su titularidad común a usarla, disfrutarla y poseerla en común a efectos de paso y servicio de sus predios, no por ello han de tener necesariamente que ejercitarlo y menos si alguno de los titulares cuenta con salida a camino público por terreno no serventío, del mismo modo que es perfectamente posible que terceros ejerciten el paso serventío por, v.gr., tolerancia o debido a que son titulares de un derecho real sobre cosa ajena (sobre la serventía), tal y como pusimos de relieve en la STSJG 11/2010, de 31 de marzo .

Esto precisado, es lo cierto que la Audiencia constata -como sabemos- que el paso es utilizado por los colindantes para acceder a sus fincas situadas sin otra salida a camino público, lo que ya acontecía con las parcelas de los contendientes en el tiempo en el que cifra la existencia física del camino litigioso (primero en el año 1947 y después en el año 1982), sin perjuicio de que en la actualidad una de esas parcelas pueda lindar directamente con la carretera.

3. El fracaso, por las razones apuntadas, del primer motivo de pretendida casación estricta, obvia el tener que analizar el segundo y último, en el que los recurrentes denuncian la infracción de los artículos 82 , 87 y 88 LDCG/2006 , tocantes a la servidumbre de paso, pero infracción que lógicamente carece de trascendencia al resultar confirmada la declaración de serventía efectuada por la sentencia de apelación y desestimarse por ende y como consecuencia que el controvertido camino lo sea de servidumbre.



TERCERO: La desestimación de los motivos en que se basa la casación comporta la declaración de no haber lugar a la misma y la confirmación de la sentencia recurrida (argumento ex artículo 487.2 LEC ). En lo tocante a las costas del recurso, procede su imposición a la parte recurrente ex artículos 394.1 y 398.1 LEC ; y por lo que hace al depósito constituido para recurrir, lo que procede es decretar su perdida en los términos de la disposición adicional decimoquinta, punto 9, de la LOPJ .

En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Juliana , don Jose Pablo , doña Maribel , don Heraclio y doña Carina contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha de 29 de diciembre de 2016 (rollo de apelación número 511/2016 ), la cual confirmamos, con imposición de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.