Sentencia CIVIL Nº 23/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 725/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 725/2017.-
Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Novelda.
Procedimiento Juicio Ordinario nº 626/2016.-
S E N T E N C I A N.º 23/18
Iltmos Srs.
Don José María Rives Seva.
Doña María Dolores López Garre.
Doña Encarnación Caturla Juan.
En la Ciudad de Alicante a veinticuatro de Enero de dos mil dieciocho.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs.
expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 725/17 los autos de Juicio Ordinario
nº 626/16 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la ciudad de Novelda en virtud del recurso de
apelación entablado por la parte demandante entidad COPE SHOES S.L. que ha intervenido en esta alzada en
su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña María Sirera Devesa y defendido/
a por el/la Letrado Don/ña Francisco Candela Muñoz y siendo apelada la parte demandada entidad BANCO
DE SANTANDER S.A. representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Emilio Rico Pérez y defendido/a por el/
la Letrado Don/ña Antonio Poveda Bañón.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la Ciudad de Novelda y en los autos de Juicio Ordinario nº 626/16 en fecha 5 de junio de 2017 se dictó la sentencia nº 86/17 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que DESESTIMO la demanda interpuesta por la mercantil COPE SHOES SL , representada por la Procuradora Sra. SIRERA DEVESA, contra BANCO DE SANTANDER, S. A., representada por el Procurador Sr RICO PEREZ; no se hace expresa imposición de costas'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 725/17.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 23 de enero de 2018 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.- La mercantil Cope Soez S.L. interpuso demanda de juicio ordinario frente a la entidad Banco de Santander S.A. interesando la nulidad del contrato marco de operaciones financieras suscrito en fecha 28 de octubre de 2008, así como la confirmación de la Opción de tipo de intereses collar con barrera Knock- Out en el Cap y barrera Knock-In en el Floor, con fecha de inicio en 3 de noviembre de 2008 y vencimiento en 4 de noviembre de 2013, con un importe nominal de 1.000.000 euros, ello por error como vicio del consentimiento. En definitiva se trata de un contrato llamado de permutas financieras de tipos de intereses, sujeto a liquidaciones periódicas, viéndose el cliente perjudicado si los tipos de interés suben por encima del tipo de barrera Knock-Out, ya que perdería la protección del Cap y quedaría referenciado a tipo de interés variable, y si los tipos de interés bajan por debajo del tipo barrera Knock-In, ya que tiene que afrontar un coste fijo. Se indica en el contrato que el tipo Cap es 4,20%, la barrera Knock-Out el 5,50%, la barrera Knock-In el 3,35%, y el Floor el 4,20%. La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda por cuanto viene a apreciar la concurrencia de la excepción de prescripción de 4 años del artículo 1.301 del Código Civil , interponiéndose frente a la misma el pertinente recurso de apelación.

Segundo.- Consta documentalmente en autos (documento 4 de la contestación a la demanda), y en virtud de los términos contractuales entre el comienzo de la vigencia del contrato en 3 de noviembre de 2008, y su vencimiento en 4 de noviembre de 2013, cómo se practicó una primera liquidación al cliente entre el período comprendido entre el 3 de noviembre de 2008 al 3 de febrero de 2009, resultando a pagar por el Banco la cantidad de 1.518 euros, y desde la segunda de las liquidaciones en 4 de mayo de 2009 hasta la finalización en 4 de noviembre de 2013 en todas ellas obtuvo una liquidación negativa ya que tuvo que abonar el cliente una cuantía de 150.718,75 euros (s.e.u.o), siendo la primera negativa por importe de 5.285 euros.

Sobre las fechas que hemos citado es donde se apoyará la resolución de la Sala para estimar que efectivamente la acción ejercitada estaba prescrita.

La entidad demandante, ahora recurrente, indica que en los contratos de tracto sucesivo, como es el presente, el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo, por lo que si el vencimiento del contrato era el 4 de noviembre de 2013 y la demanda es presentada en fecha 26 de junio de 2016, la acción no estaba prescrita. La posición de la mercantil demandada, como apelada, lo es que desde la primera liquidación negativa en 4 de mayo de 2009 ya pudo tener conocimiento la actora el error y denunciarlo, por lo que habría transcurrido el plazo legal para el ejercicio de la acción.

Tercero.- Dice la sentencia de esta Sala, nº 273/2017, de 2 de noviembre , aunque en el caso tratado lo era por suscripción de valores bancarios, que comparte la Sala la argumentación mantenida por el juzgador de instancia en cuanto a la determinación del dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad, el cual no comienza desde la suscripción del contrato, pues el artículo 1.301 del Código Civil , habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos. Como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 , tratándose de un contrato de tracto sucesivo, como es el que nos ocupa, el momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes.

Igualmente es de traer a colación de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 : la acción no está caducada, aunque haya trascurrido el plazo legal contado desde la consumación del contrato, si el cliente-contratante no ha podido tener conocimiento del error; y así señala que no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento, considerando que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De tal forma que el plazo legal de caducidad se computa desde la consumación del contrato, porque así lo establece el artículo 1301 del Código Civil , y la jurisprudencia no puede dejar sin efecto esta norma legal, ni hacer una interpretación tal que vacíe de contenido a la norma, pero ese plazo no puede comenzar antes de que el contratante haya podido conocer el error o el dolo.

Y al caso enjuiciado, termina la sentencia diciendo que sobre la base de lo expuesto, al entender de la Sala este motivo de apelación no puede merecer favorable acogida. Por una parte, respecto del primero de los dies a quo que pretende, por cuanto que de la información fiscal remitida por la entidad a la demandante, no resulta información alguna que ponga de relieve o advirtiese a la parte de los riesgos de la operación suscrita, pues tan solo consta la clase de valor, y el importe nominal suscrito, con la cotización y el importe efectivo así como los intereses devengados, siendo mínima la disminución de valor de los bonos. No se puede por tanto admitir que la demandante pudiera, ya en el año 2010, ser consciente de su error, pues si tenemos en cuenta que el canje efectuado en el año 2012 mantenía los valores nominales de la inversión efectuada en 2009, cabe entender dentro de la lógica, que la demandante entendiese que en ese momento su inversión no tenía el riesgo de perderse o verse muy disminuida.

Cuarto.- Y al caso que nos ocupa debemos citar la sentencia del Tribunal Supremo, nº 436/2017, de 12 de julio , la que, manifestando la notoria diferencia de trato que se ha dado a la cuestión acerca de la determinación del 'dies a quo' para el inicio del plazo de caducidad, se pronuncia en los siguientes términos: 'Es indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1303 CC para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración. Por lo que se refiere a cuándo se ha producido la consumación del contrato, a partir de la sentencia del pleno 769/2014, de 12 de enero , seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero , entre otras), se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Contra lo que entiende la sentencia recurrida, el pago de la primera cuota fija del préstamo no pudo revelar el error porque la finalidad de la contratación del producto de intercambio de tipos/cuotas perseguía precisamente la finalidad de pagar una cuota fija del préstamo. En particular, en casos similares al presente de contratos de permutas de tipo de interés concertados como cobertura del interés variable de un préstamo, esta sala ha identificado ese momento con la percepción por el cliente de la primera liquidación negativa ( sentencia 153/2017, de 3 de marzo , y en el mismo sentido la sentencia 371/2017, de 9 de junio )'.

Barajando la doctrina expuesta tanto en la sentencia de la Sala, como en la sentencia del Tribunal Supremo, es perfectamente válido el acudir a la primera de las liquidaciones negativas para fijar el 'dies a quo' en el ejercicio de la acción, que en este caso se trata de la fecha 4 de mayo de 2009, cuando después de haber obtenido una liquidación positiva de 1.518 euros se pasa a otra negativa de 5.285. Desde ese momento debe saber la parte demandante la anormalidad que pretende en su vicio de error; pero no solo eso, sino que incluso en liquidaciones posteriores, hasta la de fecha noviembre de 2011, ya se han practicado otras liquidaciones negativas ciertamente importantes, y desde esas fechas a la presentación de la demanda en 26 de julio de 2016 ya ha transcurrido en exceso el plazo legal.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

Quinto.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña María Sirera Devesa en representación de la entidad Cope Shoes S.L. contra la sentencia nº 86/17 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la ciudad de Novelda en fecha 5 de junio de 2017 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Por otra parte, firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al haber sido confirmada la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito efectuado para la apelación, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.