Sentencia CIVIL Nº 23/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 15/2018 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00023/2018
Modelo: N10250
AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N
-
Tfno.: 924312470 Fax: 924301046
Equipo/usuario: FAC
N.I.G. 06083 41 1 2017 0000645
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000015 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MERIDA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000361 /2017
Recurrente: Adoracion , Adoracion
Procurador: JUAN LUIS GARCIA LUENGO, JUAN LUIS GARCIA LUENGO
Abogado: ,
Recurrido: Jenaro , Jenaro
Procurador: EUGENIO GARCIA SANCHEZ, EUGENIO GARCIA SANCHEZ
Abogado: MIGUEL CONTRERAS-CERVANTES LEON,
SENTENCIA Núm. 23/2018
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)
Recurso Civil núm. 15/2018
Autos de Divorcio núm. 361/2017
Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Mérida

En la ciudad de Mérida, a ocho de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los
presentes autos de Divorcio núm. 361/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Mérida,
a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 15/2018, en el que aparecen, como parte apelante,
doña Adoracion , que ha comparecido representada en esta alzada por el Procurador don Juan Luis García
Luengo y asistida por la Letrada doña Amparo Beatriz Prieto Martínez, y como parte apelada, don Jenaro ,
que ha comparecido representado en esta alzada por el Procurador don Eugenio García Sánchez y asistido
por el Letrado don Miguel Contreras-Cervantes León.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Mérida, en los autos de Procedimiento de Divorcio núm. 361/2017, se dictó sentencia el día 4 de octubre de 2017, cuyo FALLO es: 'Decreto la disolución por divorcio del matrimonio formado por Jenaro y Adoracion y celebrado en Zamora (Badajoz) el 7 de diciembre de 1.986, con todas las consecuencias legales de tal pronunciamiento y establezco las siguientes medidas paterno-filiales: - se atribuye el derecho de uso del domicilio conyugal a la esposa durante un periodo de cinco años desde la fecha de esta sentencia.

- se establece una pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del marido de 350 euros mensuales, actualizables anualmente según IPC que deberán ser abonados en la cuenta que la misma designe en los cinco primeros días del mes y que tendrá una duración de cinco años desde la fecha de esta sentencia.

Sin especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de doña Adoracion .



TERCERO.- Admitido que fue dicho recurso por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a la otra parte para que, en el plazo de diez días, presentara escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable, traslado evacuado por la representación procesal de don Jenaro , oponiéndose al recurso.



CUARTO.- Una vez recibidos los autos en este Tribunal, se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 31 de enero de 2018, quedando los autos en poder de la Ponente para dictar la correspondiente resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la demandada, doña Adoracion recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia que estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Jenaro decreta la disolución, por divorcio, del matrimonio formado por ambos, impugnando el pronunciamiento por el que se le atribuye el derecho de uso del domicilio conyugal solo durante un período de cinco años, pretendiendo que esa atribución sea vitalicia,invocando infracción del artículo 96 del CC , y el pronunciamiento por el que se establece a su favor y a cargo del esposo una pensión compensatoria de 350 € mensuales durante cinco años, pretendiendo que esa pensión se fije en la cuantía de 1.000 € mensuales y sin límite temporal alguno, invocando error en la valoración de los parámetros del artículo 97 del CC .

Comenzando con el examen del pronunciamiento por el que se le atribuye a la recurrente el uso del domicilio conyugal durante un período de cinco años, pretendiendo la misma que dicha atribución sea vitalicia,invocando infracción del artículo 96 del CC , ésta argumenta dicha pretensión afirmando que el suyo es el interés más necesitado de protección, pues carece de medios económicos bastantes para acceder a otra vivienda, tiene 52 años, no trabaja, no tiene experiencia profesional alguna, y está enferma, enfermedad que le inhabilita para el trabajo, cuestionando el informe pericial aportado de contrario cuya valoración por el juzgador de instancia se estima errónea, y por ello, que las posibilidades de que pueda acceder a un puesto de trabajo son nulas, por lo que en el plazo fijado de cinco años no podrá disponer de una economía propia que le permita costear los gastos de alquiler o compra de otra vivienda.

Dicho lo anterior, hemos de comenzar apuntando que el juzgador de instancia, tras indicar que ambas partes solicitan que les sea atribuido el uso del domicilio familiar, que no se acredita documentalmente la existencia de otra/s vivienda/s titularidad de uno u otro de los cónyuges y que la única existente es ganancial, concluye que como la esposa no tiene ni formación ni ingresos propios y el esposo tiene unos ingresos de más de 2.000 € mensuales, el interés más necesitado de protección es el de la esposa; ahora bien, considera que la atribución del uso debe ser limitada en el tiempo, pues, por un lado, se permite a la esposa satisfacer su necesidad reciente de vivienda, y por otro, puede hacerse efectiva, a medio plazo, la liquidación del inmueble, siendo ese plazo fijado el adecuado para que la esposa pueda adquirir una formación, y con ella, un trabajo remunerado con el que acceder a una vivienda, y así, no impedir la futura liquidación del inmueble.

Dicho lo anterior, hemos de partir del tenor del artículo 96 del CC : ' En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.'.

Es decir , la atribución del uso de la vivienda familiar viene contemplada, conforme a los artículos 91 y 96 del CC , como una medida propia de la sentencia de separación o divorcio, con vistas a preservar, con carácter prioritario y excluyente, el interés de los hijos menores del matrimonio, y, a falta de éstos, de forma temporal y en caso de situaciones de desequilibrio susceptibles de especial amparo, el interés del cónyuge más necesitado de protección.

En el caso de autos nos hallamos ante un matrimonio con una sola hija, mayor de edad, con independencia económica y sin convivencia con ninguno de los progenitores; pues bien, en estos supuestos, es doctrina reiterada y consolidada de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo desde la sentencia del Pleno núm. 624/2011, de 5 septiembre , que la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 del CC , antes trascrito, que permite adjudicarlo, por el tiempo que prudencialmente se fije, a favor de uno de los cónyuges, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección, de modo que la decisión de declarar esa atribución del uso de la vivienda familiar a favor de uno de los cónyuges de manera indefinida, sin fijar un tiempo prudencial, como pretende la recurrente, no se ajusta a la interpretación que debe realizarse de ese precepto.

Ante la argumentación de la recurrente, su edad, su situación de desempleo, su falta de cualificación profesional, su dedicación a la familia y su salud, hemos de indicar que éstas son circunstancias que se valoran para la atribución de una pensión compensatoria a la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 97 del CC , como veremos en el siguiente fundamento jurídico, a fin de compensar el desequilibrio a favor del cónyuge para el que el divorcio implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, y también estas circunstancias pueden ponderarse para valorar si, no existiendo hijos menores, o alcanzada la mayoría de edad por los hijos, como es el caso que nos ocupa, puede adjudicarse el uso de la vivienda al cónyuge más necesitado de protección (conforme al tercer párrafo del artículo 96 del CC ), pero las mismas no confieren un derecho ilimitado, ni justifican la atribución del uso de la vivienda por tiempo indefinido.

Así, dice el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia núm. 527/17, de 27 de septiembre, recurso núm. 3114/15 , ' Esta sala considera que la decisión de la sentencia recurrida, al declarar el mantenimiento de la atribución del uso de la vivienda a favor de la Sra. Leticia de manera indefinida, sin fijar un tiempo prudencial, no se ajusta a la interpretación que debe realizarse del tercer párrafo del art. 96 CC .

Las circunstancias señaladas por la Sra. Leticia y consistentes en su situación laboral y económica pueden ponderarse para valorar si, no existiendo hijos menores, o alcanzada la mayoría de edad por los hijos, como es el caso, puede adjudicarse el uso de la vivienda al cónyuge más necesitado de protección (conforme al tercer párrafo del art. 96 CC ), pero las mismas no confieren un derecho ilimitado ni justifican la atribución del uso de la vivienda por tiempo indefinido. La interpretación de la sala, a la que debe estarse para resolver el presente recurso de casación, es la de que el tercer párrafo del art. 96 CC no autoriza a imponer, a falta de acuerdo entre las partes, un uso indefinido e ilimitado de la vivienda familiar.

La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio ).

Superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello «parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes» ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo ).

Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al «cónyuge no titular» (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 CC ) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre , consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre , y 390/2017, de 20 de junio ).

Al considerar que el hecho de ser la esposa titular del interés más digno de protección permite adjudicarle sin límite de tiempo el uso de la vivienda familiar, la sentencia recurrida infringe la doctrina de la sala (reiterada en las sentencias 73/2014, de 12 de febrero , 176/2016, de 17 de marzo , 31/2017 , 33/2017 y 34/2017, de 19 de enero y 390/17, de 20 de junio ).' Como recoge también dicha sentencia puesto que la demandada comparte la titularidad de bienes con el esposo, entre los que se incluye la vivienda familiar, de carácter ganancial, la liquidación de la sociedad y la venta de la vivienda reportará a ambos un ingreso que permitirá a la misma acceder a una vivienda en condiciones dignas; no olvidemos además la percepción por la recurrente de una pensión compensatoria, a la que nos referiremos en el siguiente fundamento jurídico.

Por todo lo cual, no procede sino la desestimación de este primer motivo.



SEGUNDO.- Pasemos al segundo de los pronunciamientos impugnados,aquel por el que se establece a favor de la esposa y a cargo del esposo una pensión compensatoria de 350 € mensuales durante cinco años, pretendiendo la recurrente que esa pensión se fije en la cuantía de 1.000 € mensuales y sin límite temporal alguno, invocando error en la valoración de los parámetros del artículo 97 del CC ; se argumenta dicha pretensión afirmando que la recurrente tiene 52 años, no trabaja, ni ha trabajado nunca pues sacrificó su vida laboral por dedicarse al cuidado de la familia, como consensuó el matrimonio, y por ello, no tiene experiencia profesional alguna, y además, está enferma, enfermedad que le inhabilita para el trabajo, por lo que las posibilidades de que pueda acceder a un puesto de trabajo son nulas, y el marido trabaja percibiendo un salario entorno a los 2.500 € mensuales, concluyendo por ello la existencia de un claro desequilibrio económico entre ambos y considerando irrisoria la suma fijada, invocando, además, la doctrina de los actos propios, en cuanto que durante el tiempo que estuvieron separados de hecho ambos acordaron que la esposa dispusiera de 1.000 € mensuales, por lo que el esposo entendió que esa era la cantidad justa para sufragar los gastos y necesidades de la misma.

El juzgador de instancia, tras significar que sobre el hecho de que se tenga que otorgar una pensión compensatoria no existe controversia entre las partes, debiendo tenerse en cuenta los más de treinta años de duración del matrimonio y la dedicación de la esposa al cuidado de la familia, así como la falta de formación y de trabajo de la misma, en cuanto a la duración y cuantía, extremos sobre los que si existe controversia, entiende que: 1. Debe fijarse un límite temporal de cinco años, pues dado que la esposa no tiene formación, nunca antes ha trabajado, -a excepción de un trabajo de corta duración y hace más de quince años- y la situación actual del mercado laboral, no podrá acceder al mismo de manera inmediata, y por ello, una duración inferior es insuficiente y una superior es abusiva al ser la demandada joven y tener por delante muchos años de posible vida laboral, y que la enfermedad que se invoca no es inhabilitante para el trabajo, y así, se concluye del informe pericial médico aportado por el actor, añadiendo que no pueden ser tenidas en cuenta las alegaciones que se hacen de contrario con respecto al mismo toda vez que no se ha articulado prueba al efecto, es decir, la demandada podría haber presentado un informe pericial, teniendo especial facilidad para ello, y no lo hizo.

2. Y en cuanto a la cuantía considera cantidad adecuada 350 € mensuales, toda vez que el esposo tiene unos ingresos de unos 2.000 € mensuales, y unos gastos de, al menos, 325 € mensuales del alquiler de la vivienda, y que ya contribuye con la parte de la vivienda ganancial, que es un gasto que la demandada no tiene que asumir.

Dicho lo anterior, hemos de comenzar con el tenor del artículo 97 del CC 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2.ª La edad y el estado de salud. 3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4.ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9.ª Cualquier otra circunstancia relevante. En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad.' Como apuntábamos, entre otras, en nuestras sentencias de fechas 8 de enero de 2016, recurso núm. 406/15 , y 3 de abril de 2017, recurso núm. 85/17 , 'Ciertamente, la pensión compensatoria, según doctrina jurisprudencial consolidada, no es ni un mecanismo indemnizatorio, ni un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, sino una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio; tal desequilibrio, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos, y pretende evitar que el perjuicio que puede producir la ruptura de la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges, y para ello, habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial, y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio, para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación, y por ello, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del CC transcrito tienen una doble función, actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria ; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010, recurso número 52/06 , y de 16 de julio de 2013, recurso número 1044/12 )'.

Ciertamente, el establecimiento de un límite temporal para la percepción de la pensión compensatoria depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 del CC antes trascrito que permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario de dicha pensión para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de ese desequilibrio.

Así, dice nuestro Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 3 de julio de 2014, recurso núm. 1385/2013 , 'Es doctrina de esta Sala sobre la pensión compensatoria y su temporalidad: ......... el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm.

52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) y 23 de octubre de 2012 (RC núm. 622/2012 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

En la misma línea, las SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 ( RC núm. 516/2005 y RC núm. 531/2005 ), mencionadas por las más recientes de 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006 ) y 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), afirman que las conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia.

STS, del 21 de Junio del 2013, recurso: 2524/2012 . Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación'. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación - como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección'.........' En la misma línea, Sentencias del TS de 11 de mayo de 2016 , recurso núm. 8/2015, de 18 de mayo de 2016 , recurso núm. 841/2015 , y de 24 de mayo de 2016 , recurso núm. 408/2015 , entre otras.

Es decir, los elementos contemplados en la norma para la fijación de la pensión compensatoria tienen una doble función, actúan como elementos integrantes del desequilibrio y, una vez determinada la concurrencia del mismo, actúan como elementos para fijar su duración y cuantía, y el juicio prospectivo a realizar para fijar la duración y la cuantía debe llevarse a cabo con prudencia, ponderación y con criterios de certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, en función de la previsión de superación del desequilibrio (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25 de octubre de 2017, recurso núm. 1233/2017 , 11 de octubre de 2017, recurso núm. 4130/2016 y 6 de octubre de 2017, recurso núm. 3171/2016 ).

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, realizado ese juicio prospectivo razonable sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes, a saber, el matrimonio ha durado treinta años, la esposa se ha dedicado al cuidado de la familia, la misma tiene 52 años, no trabaja actualmente, ni ha trabajado nunca, salvo en una ocasión hace tiempo y en un trabajo de escasa duración, y por ello, carece de experiencia profesional, no creemos previsible ni probable que la misma pueda trabajar, aún cuando en este tiempo se formara, pues si bien alguien con 52 años es una persona joven, no podemos olvidar la situación actual del mercado laboral, a la que también se refiere el juzgador de instancia, y lo difícil que lo tiene para acceder al mismo una persona que no ha trabajado nunca, no tiene formación y tiene esa edad, por mucho que se pusiera ahora a formarse.

Además, no podemos olvidar la enfermedad y demás dolencias que padece la esposa conforme al certificado médico presentado con la contestación a la demanda y como reconoce el actor en su interrogatorio, sin que entremos en consideraciones respecto a si la enfermedad que padece le inhabilita o no para trabajar, pues ciertamente si le dificulta, supone un problema más, como tampoco en las consideraciones que respecto al informe pericial aportado por el actor realiza la recurrente, que, como bien dice el juzgador de instancia, pudo ser desvirtuado de contrario con un informe pericial que no fue presentado.

Concluyendo, no existe motivo alguno para limitar temporalmente el derecho de la esposa a la percepción de una pensión compensatoria, ni tan siquiera en los términos establecidos en la sentencia, al no ser previsible que la esposa encuentre un trabajo, y todo ello, sin perjuicio de lo que se pueda resolver en el futuro, de conformidad con lo establecido en los artículos del CC, 100 (' Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen.' ) y 101 (' El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.' ).

En cuanto a la cuantía de la pensión compensatoria, entendemos que procede elevarla a 450 € mensuales, en ningún caso, a los 1.000 € mensuales que solicita la recurrente, pues aquella es la cantidad ajustada partiendo de los ingresos mensuales del actor que recoge la sentencia de instancia, unos 2.000 € mensuales, extremo que se acredita con lo que recoge el extracto de movimientos de la cuenta bancaria del matrimonio obrante en autos, -de noviembre de 2016 a mayo de 2017-, si bien, en alguna ocasión, como es en abril de 2017, se eleva a una suma superior a 2.500 €, si bien no contamos con dato alguno que permita afirmar que se supere normalmente o con frecuencia dicha suma, como refiere la recurrente, que bien pudo proponer prueba como requerir al actor para que aportara sus últimas nóminas o solicitar del Juzgado se librara oficio a tal fin a la empresa Adif para la que el mismo trabaja, y teniendo presente que el esposo tiene que hacer frente a unos gastos de alquiler de la vivienda, gastos que no tiene que asumir la esposa, de ahí que la suma solicitada de 1.000 € mensuales, se entienda totalmente desproporcionada.

A lo anterior hemos de añadir, que el régimen económico matrimonial de los litigantes es de gananciales, con lo que no podemos olvidar los bienes que recibirán los mismos con su liquidación.

En cuanto a la invocación de la teoría de los actos propios, dice el juzgador de instancia ' No es cierto como se dice en la contestación que se haya acordado por ambos o que el esposo haya consentido que un reparto de su salario al 50% y que por tanto el mismo venga pagando a la esposa 1.000 euros, sino que esto ha sido un hecho consumado por parte de la esposa que es unilateralmente impuesto, arbitrario, desproporcionado y que supone una total confiscación de los ingresos del esposo si consideramos que además a ella corresponde el uso del domicilio y que el esposo debe hacer frente a un alquiler de 325 euros.', no realizando esfuerzo argumentativo alguno la recurrente para rebatir esta fundamentación.

Y no solo no se acredita la existencia de ese pacto, es que del examen del extracto de movimientos bancario aportado lo único que podemos afirmar es que nos encontramos con distintas disposiciones en caja por la demandada entre noviembre de 2016 y enero de 2017, en dos ocasiones de 1.000 € y en otra de 5.000 €, que se ven seguidas día o días después de la retirada de la misma cantidad por el actor.

Por todo lo cual, procede la estimación parcial de este segundo motivo.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC , estimado parcialmente el recurso, no procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Juan Luis García Luengo, en nombre y representación de doña Adoracion , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Mérida, el día 4 de octubre de 2017, en los autos de Procedimiento de Divorcio núm. 361/2017, y REVOCAMOSparcialmente dicha resolución, en el sentido de dejar sin efecto la limitación temporal de cinco años al derecho de la esposa a la percepción de la pensión compensatoria fijada en la sentencia de instanciay elevar su importe a 450 € mensuales, manteniendo en su integridad el resto de sus pronunciamientos.

No procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de al Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª de la LEC ) y 477 de la LEC , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo doy fe.